De schadevergoedingen uit art. 7:658 BW en art. 7:681 BW: één keer uitdeuken, voor de prijs van twee?!

In: Arbeidsrecht - aansprakelijkheid|Arbeidsrecht - ontslagrecht

19 Sep 2013

Blog bij Rb. Rotterdam 16 augustus 2013, zaaknr. 1404250 CV EXPL 12-61102, AR 2013-0676

1.         Intro

Stel dat iemand met een voetbal aan de voet en een basketbal in de hand achtereenvolgens eerst een deuk in een geparkeerde auto schiet, en direct daarna met een worp nog eens precies diezelfde deuk in precies diezelfde auto veroorzaakt (ware het niet dat de voetbal de basketbal daarin voor was). Kan de bezitter van de auto dan van deze voet-/basketballer – voor één en dezelfde deuk, die per saldo gelijk bleef – twee keer zijn schade vergoed krijgen? Dat voelt niet helemaal goed, en de onderliggende problematiek in de hier te bloggen zaak heeft wel wat weg van hetgeen dat in het voorgaande voorbeeld wringt. Wat was er aan de hand?

2.         Casus

Een verkoopmedewerkster was in het magazijn van de werkgever uitgegleden over rondzwervend groente-afval. Zij raakte daardoor dusdanig arbeidsongeschikt dat haar werkgever voor een periode van 104 weken minstens 70% van haar loon heeft moeten doorbetalen (vgl. art. 7:629 lid 1 BW). Aansluitend heeft het UWV haar eerst een IVA-uitkering en later een WGA-uitkering toegekend. Kort na de toekenning van de WGA-uitkering had werkneemster bij werkgever een vordering tot schadevergoeding uit art. 7:658 BW (de werkgeveraansprakelijkheid voor onveilige werkomstandigheden) neergelegd. Daarbij bleef het bovendien niet. Inmiddels was namelijk de arbeidsovereenkomst tussen partijen tot een einde gekomen. De werkgever had die met inachtneming van de correcte opzegtermijn en met toestemming van het UWV WERKbedrijf rechtsgeldig opgezegd. Het opzegverbod wegens ziekte geldt immers ‘slechts’ voor een periode van twee jaar (art. 7:670 lid 1 sub a BW). Van de zijde van de werknemer was op die opzegging wederom gereageerd in de vorm van een vordering tot schadevergoeding, dit maal uit art. 7:681 BW (het kennelijk onredelijk ontslag; k.o.o.).

En zo rijst in deze procedure de vraag: in hoeverre kunnen de aanspraken van werknemers tot schadevergoeding uit art. 7:658 en art. 7:681 BW nu eigenlijk samengaan? Met name de schadepost ‘gederfd inkomen’ (en in mindere mate ook: ‘immateriële schade’) nemen namelijk in zowel de 658-vergoeding als ook in de 681-vergoeding een voorname plaats in. En dezelfde (inkomens)schade hoeft toch zeker niet twee keer te worden vergoed?

3.         Opvattingen in de literatuur

De literatuur is daar zo zeker nog niet van. Zo lijken van Van Veen en Knotter (zie W. van Veen & G.J. Knotter, ‘Ingezonden, Samenloop letselschade- en arbeidsrecht’, L&S 2006-2, 61, p. 13-15) de  opvatting te zijn toegedaan dat de beide schadevergoedingen gescheiden grootheden zijn die geen effect op elkaar sorteren. Ter onderbouwing daarvan wijzen zij op de (dogmatische) verschillen die tussen de beide schadevergoedingen bestaan. Te denken valt aan:

  • de verjaringstermijn, die voor de 658-vordering in principe 5 jaar beslaat (art. 3:310 BW), terwijl die voor de 681-vordering ‘maar’ 6 maanden is (art. 7:683 lid 1 BW);
  • de fiscale behandeling, daar waar de 658-vergoeding ‘netto’ is, is de 681-vergoeding ‘bruto’, want belast als ‘uit (vroegere) dienstbetrekking genoten’;
  • de goede verzekerbaarheid van 658-claims tegenover de onverzekerbaarheid van een 681-claim;
  • de rol van ‘verwijtbaarheid.’ Art. 7:658 lid 2 BW is een schuldaansprakelijkheid, terwijl voor een succesvolle vordering uit art. 7:681 BW lid 2 sub b BW (‘het gevolgencriterium’) geen verwijtbaarheid is vereist;
  • de schadeoorzaak. Bij art. 7:658 BW is dat de zorgplichtschending door de werkgever, terwijl dat bij art. 7:681 BW de opzegging is, in samenhang met de toereikendheid van eventuele ‘voorzieningen’ die daaromtrent zijn getroffen;
  • het karakter van de schadevergoedingen. De 658-vergoeding wordt berekend via de schadevergoedingsregels van afd. 6.1.10 BW, waarbij ‘volledige vergoeding’ het uitgangspunt is. De 681-vergoeding daarentegen strekt tot ‘een zekere mate van genoegdoening’ en is ‘in zoverre’ niet meer of minder dan ‘een pleister op de wonde’;
  • de relevante omstandigheden bij de schadebegroting. De 658-schade wordt ex nunc door de rechter getoetst, de 681-schade daarentegen ex tunc, namelijk per datum einde dienstverband (en met nadien ingetreden omstandigheden mag enkel rekening worden gehouden voor zover die op de einddatum reeds voorzienbaar waren);
  • de grondslag/bron van de schadevergoedingsverbintenis. Bij art. 7:658 BW is dat de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), bij art. 7:681 BW de wanprestatie (art. 6:74 BW);
  • het vereiste ‘soort’ causaal verband (en het bewijsrisico daarvan). Art. 7:658 BW kent een zogenoemde ‘empirische causaliteit’ (condicio sine qua non-verband: vereist voor de vestiging van de aansprakelijkheid, eventueel gecorrigeerd via een toerekening naar redelijkheid ex art. 6:98 BW, de omvang van de aansprakelijkheid). De bewijslast (van het ontbreken daarvan) rust op de werkgever. Art. 7:681 BW kent daarentegen een ‘chronologische causaliteit’ (niet ‘doordat’, maar ‘nadat’). De 681-bewijslast rust op de werknemer;
  • De opbouw/structuur van de schadevergoeding. Een 658-schadevergoeding bestaat uit schadecomponenten die nauwkeurig, post voor post door de rechter zijn begroot, terwijl een k.o.o.-ontslagvergoeding nog wel eens all-in (‘lump sum’) wordt toegekend.

Vervolgens grijpen Van Veen en Knotter terug op in art. 6:100 BW, de zogenoemde voordeelstoerekening. Toerekening van voordelen is naar dit artikel aangewezen wanneer één en dezelfde gebeurtenis de benadeelde naast schade ook ‘voordeel’ oplevert. Van Veen & Knotter beschouwen een toegewezen 658-schadevergoeding als een dergelijk ‘voordeel.’ Voor voordeelstoerekening vereist art. 6:100 BW echter dat het nadeel en het voordeel uit ‘dezelfde gebeurtenis’ zijn ontstaan. De grondslag, structuur en opbouw van de 658- respectievelijk 681-vergoeding (zie de opsomming hiervoor) verschillen daarvoor echter te veel van elkaar. Het is dan ook niet terecht de 658-schadevergoeding toe te rekenen op de 681-schadevergoeding (of andersom), aldus deze auteurs.

Van Veen en Knotter reageren hier overigens op een bijdrage van Sap (zie J. Sap, noot onder Ktr. Den Haag van 26 januari 2006, L&S 2006-1, 7, p. 34-35). De opvatting van Sap staat haaks op die Van Veen en Knotter, nu hij van mening dat voor een vergoeding op basis van art. 7:681 BW in het geheel geen ruimte meer is, omdat ‘de negatieve gevolgen van de opzegging volledig worden weggenomen door de 658-vergoeding.’

Zo treffen we in feite twee stromingen aan die beide een uiterste vertegenwoordigen. Een tussenpositie in deze discussie bestaat echter ook, en die wordt ingenomen door Weijers (K. Weijers, ‘Samenloop van vorderingen ex art. 7:681 BW en art. 7:658 BW bij werkgerelateerde arbeidsongeschiktheid: van hetzelfde laken een pak?’, PP 2005-3, p. 79) en Vegter (M.S.A. Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever (diss. Amsterdam VU), Den Haag: Sdu 2005, p. 162-168). Deze auteurs zijn namelijk van mening dat enkel het gedeelte van de k.o.o.-vergoeding ter compensatie van inkomensschade dient te worden ‘verrekend’ met (waarmee zij iets anders bedoelden dan toerekenen op) het gedeelte dat hetzelfde doel dient in de 658-schadevergoeding (en vice versa). Weijers beroept zich daartoe op het ‘beginsel’ dat men schade maar één keer vergoed kan krijgen en Vegter op ‘de redelijkheid.’

Wie heeft hier nu het gelijk aan de zijde?

4.         Eigen opvatting

4.1.      Standpuntbepaling

Mijns inziens is er weinig in te brengen tegen de stelling dat dubbele schadevergoedingen zo veel mogelijk dienen te worden voorkomen. Het zou – om naar het voorbeeld uit de intro terug te keren – toch niet zo moeten zijn dat het (waar het de inkomensschade betreft) voor de schadeveroorzaker één keer ‘laten uitdeuken’ voor de prijs van twee wordt.

Het beginsel waarover Weijers schrijft zou men kunnen herkennen in het uitgangspunt van volledige vergoeding in Boek 6 BW (ook wel genoemd: ‘het beginsel van volledige vergoeding’). Dat lijkt toch te impliceren dat men ook niet meer dan dát (volledige vergoeding) verschuldigd kan zijn. Zo bezien zijn dan enkel de schadeposten die niet via art. 7:681 BW zijn te vorderen (bijvoorbeeld: geneeskundige behandeling, kosten van aanpassing van de woning en smart wegens pijn) via art. 7:658 BW te verhalen.

Minder juist lijkt mij bovendien de visie van Van Veen & Knotter op art. 6:100 BW. Is er namelijk wel werkelijk ‘schade’ in de situatie die zij zich voorstellen? Wanneer namelijk een 658-vergoeding wordt toegewezen voor inkomensschade, lijkt die schade toch met deze vergoeding gecompenseerd. Daarmee is de schade weggenomen, en het lijkt dan onaannemelijk dat diezelfde schade ‘ineens’ weer de kop opsteekt in de 681-setting. Anders gezegd: wordt in de redenering van Van Veen en Knotter t.a.v. de 681-route niet de eerste, vestigingsfase (hoeveel schade is er?) verward met de tweede, omvangsfase (hoeveel vergoedbare schade is er?)? Pas in die laatste fase komt namelijk de voordeelstoerekening aan bod. Gaat men er echter vanuit dat die schade er dan niet meer is, dan komt men daaraan natuurlijk niet meer toe.

4.2.      Implicaties

Maar blijft er dan nog wel wat over voor de werknemer om in de 681-procedure ‘na’ te ‘jagen’? Wellicht wel. Van een onterecht gegeven ontslag loopt men, denk ik, – om in de beeldspraak te blijven – een  andere (emotionele) ‘deuk’ op dan van het meemaken van een arbeidsongeval. Zodoende zou een ‘tweede’ som smartengeld toewijsbaar kunnen zijn. Daarnaast zou gedacht kunnen worden aan pensioenschade, maar, vanwege de arbeidsongeschiktheid, waarschijnlijk weer niet aan outplacementkosten. Het grootste deel van de schade (de component inkomensschade) is echter al afgehandeld in de 658-procedure. Loont het dan nog wel de moeite, tijd en kosten een aparte 681-procedure uit te procederen?

Misschien wel wanneer men de vorderingen ‘omdraait’ (‘681’ eerst en ‘658’ daarna). Immers: lijkt de som inkomensschade in dit type gevallen niet gemakkelijker langs de weg van art. 7:681 BW (met het softere causaal verband) ‘binnen’ te halen, dan via de 658-weg (met een harder causaal verband)? In zekere zin stuiten wij hier op een tweede ‘samengaan’ (samenloopkwestie) op dit terrein, te weten die m.b.t. het causaal verband. Interessant is dat de Hoge Raad zich daarover al eens – in de omgekeerde situatie (‘658’ eerst en dan ‘681’) – heeft uitgesproken. In zijn arrest van 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6323, JAR 2009/250 (Arkema Vlissingen/Pekaar) overwoog hij dat het van tegenstrijdigheid getuigt als in de 658-procedure tot afwezigheid van causaal verband wordt geconcludeerd, en in de 681-procedure vervolgens tot een andersluidende conclusie wordt gekomen. Uit deze uitspraak wordt ook wel de meer algemene lijn gedestilleerd dat het causaal verband in het 658-oordeel de beoordeling van datzelfde verband in de 681-procedure domineert/constitueert (vgl. in die zin E.M. Hoogeveen, noot onder Hoge Raad 11 september 2009, JA 2010/13 (Arkema Vlissingen/Pekaar)).

Maar wat nu als in de 681-procedure is geconcludeerd tot de aanwezigheid van causaal verband (en tot de toewijzing van een aanzienlijke som inkomensschade), en vervolgens in de aparte, latere 658-procedure wordt geconcludeerd tot afwezigheid van het causaal verband? Is dat niet evenzeer tegenstrijdig? En zou dat dan niet gevolgen moeten hebben voor de reeds toegekende inkomensschade? Allicht. Echter wanneer intussen de appeltermijn in de 681-procedure is verstreken, lijkt het mij zo eenvoudig niet daartegen nog op te komen. Zo bezien heeft met name de werkgever er belang bij dat er eerst een oordeel wordt verkregen over de 658-kwestie. Wellicht dat we aanhoudingsverzoeken, zoals die in de onderhavige zaak, dan ook vaker zullen gaan zien in 681-zaken met dit type casuspositie.

5.         Slot

Zijn daarmee, tot slot, alle samenloopkwesties op dit terrein opgelost? Zeker niet! In een iets verder verwijderd verband, maar nog vers in het geheugen ligt bijvoorbeeld Hoge Raad 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5360 (Kwik-Fit Nederland/werknemer). Daarin werd – kort gezegd – geoordeeld dat de aan de werknemer op grond van een onregelmatige opzegging toegekende gefixeerde schadevergoeding (art. 7:680 lid 1 BW) in mindering mocht worden gebracht op de schadevergoeding uit k.o.o. Als dat zo is, dan mag datzelfde hoogstwaarschijnlijk ook gebeuren met een volledige schadevergoeding in de zin van art. 7:677 lid 4 BW. Maar hoe zit het dan met de schadevergoeding uit k.o.o. die wordt toegekend nadat al een ontbinding (met vergoeding) tijdens de opzegtermijn heeft plaatsgevonden (vgl. de casus in Hoge Raad 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9069, NJ 2010/97 m.nt. E. Verhulp (Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel))? En wat te denken van een 681-vordering en de gelijktijdige vordering gestoeld op art. 7:611 BW vanwege (bijvoorbeeld) een nalatigheid van de werkgever te voorzien in een behoorlijke verzekering tegen de risico’s van deelname door de werknemer aan het verkeer (vgl. Hoge Raad 12 december 2009, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, JIN 2009/82 m.nt. A.R. Houweling (Maatzorg de Werven/Van der Graaf))? En kunnen schadevergoedingen als die vanwege de afkoop van bovenwettelijke vakantiedagen (art. 7:640 lid 2 jo. 1 BW) dan wel die vanwege een schending van de informatieplicht (art. 7:655 lid 5 BW) toegerekend worden op een eventuele aansluitende k.o.o.-vergoeding?

Al met al lijkt er nog heel wat mogelijk samen te gaan/lopen en mogelijk in rekening op elkaar te brengen te zijn in ontslagvergoedingenland. Tijd voor een richtinggevend, alles verduidelijkend arrest van de Hoge Raad, misschien?

 

P.L.M. Schneider, docent Sectie Arbeidsrecht ESL

 

Comment Form

*

Erasmus School of Law

In een werkstad als Rotterdam is arbeidsrecht elke dag onderwerp van discussie. Een in arbeidsrechtelijke vraagstukken gespecialiseerde sectie kan dan ook niet ontbreken binnen Erasmus School of Law te Rotterdam. De sectie Arbeidsrecht is een jong en dynamisch team van arbeidsrechtspecialisten. Blijf op de hoogte van de wervelende dynamiek binnen dit wetenschappelijke vakgebied en het praktische werkveld: het arbeidsrecht volgens de Rotterdamse school!

Decaan ESL

  • Sanne: Ik vind het allemaal ook altijd erg ingewikkeld en kan in mijn ogen zeker makkelijker gemaakt worden [...]
  • Ruud Eisenberger: Wellicht een domme vraag van mijn kant: een voorbeeld: (i) Ktr ontbindt op 15 oktober aovk (ii) tege [...]
  • M.Maasman: Interessant, dit @Sigrid, hartelijk dank voor beantwoording van mijn vraag @Wim, de vraagstukken die [...]
  • Wim Spijker: Deze verwevenheid gaat misschien nog wel verder. Stel dat die opdrachtnemer premies sociale verzeker [...]
  • Sigrid Hemels (hoogleraar belastingrecht EUR): In antwoord op de vraag van M. Maasman hoe een opdrachtgever een beroep aantoont het volgende. Artik [...]