Wetsvoorstel minimumloon voor opdrachtnemers: begin van een nieuw toepassingsbereik van het arbeidsrecht?

In: Arbeidsrecht - kwalificatie|Arbeidsrecht - loon

21 Jul 2013

1. Inleiding

In het Regeerakkoord was reeds de wens uitgesproken dat de regering maatregelen zou treffen om vast- en flexarbeid meer met elkaar in overeenstemming te brengen (Regeerakkoord 2012, p. 34). Het wetsvoorstel 33 623 Wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) in verband met het van toepassing verklaren van die wet op nader bepaalde overeenkomsten van opdracht geeft duidelijk invulling aan deze wens. In de kern komt het wetsvoorstel erop neer dat naast ‘gewone werknemers’ straks ook opdrachtnemers recht hebben op ten minste het minimumloon, tenzij zij arbeid verrichten in de uitoefening van hun beroep of bedrijf. Een aanmerkelijke uitbreiding van het zogenoemde personele bereik van de WML. De doelstelling van het wetsvoorstel is nobel: tegengaan van uitbuiting op de arbeidsmarkt (lage lonen overeenkomen met opdrachtnemers, die heel erg lijken op gewone werknemers). Tegelijkertijd roept deze uitbreiding ook de nodige vragen op. Moet ik straks voor de vrijdagavondoppas (de tienerdochter van de buren die een zakcentje bijverdient) of de buurjongen die altijd het gras komt maaien ook het minimumloon betalen? En als de arbeidsverhouding tussen mij en de opdrachtnemer kwalificeert als een ‘dienstbetrekking in de zin van de WML’ ben ik dan ook sociale premies verschuldigd (werknemersverzekeringen)? En hoe zit het met de spelregels van het ontslagrecht (artikel 1 sub b onder 2 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945)? Worden die ook verruimd? Waarom is de uitbreiding alleen beperkt tot opdrachtnemers (en niet ook aannemers)? En wanneer is een opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf? In dit blog zal ik met name stilstaan bij de vraag of de uitbreiding van het toepassingsbereik van de WML ook gevolgen zal hebben voor het bereik van 7.10 BW.

 

2. Dienstbetrekking WML

In de huidige WML wordt onder dienstbetrekking in ieder geval de werknemer werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst verstaan (artikel 2 WML). Artikel 3 WML geeft aan dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regelen kunnen worden gesteld, ingevolge welke de arbeidsverhouding van degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht, die niet een voor hem bijkomstige werkzaamheid is, en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de voorgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld, eveneens onder dienstbetrekking wordt verstaan. Dit is gebeurd bij Besluit van 2 september 1996,  Stb. 1996, 481. Onder dienstbetrekking wordt volgens artikel 1 lid 1 Besluit mede verstaan de arbeidsverhouding van degene die krachtens een overeenkomst tegen beloning arbeid verricht voor ten hoogste twee anderen, tenzij deze overeenkomst is aangegaan in beroep en bedrijf. Lid 2 voegt hieraan toe dat de arbeid wel persoonlijk moet zijn verricht. Voorts moet deze arbeidsverhouding ten minste 3 maanden bedragen en de duur van de arbeid gemiddeld ten minste vijf uur per week (deze laatste twee elementen worden ook wel tezamen ‘niet van bijkomstige aard’ genoemd).

Net als bij het BBA is ook voor de WML de partijbedoeling bij het aangaan van de overeenkomst bepalend (vgl. naar analogie HR 9 december 2011, LJN BT7500 (TROS /Schretlen)). Deze regeling is vrij gemakkelijk te omzeilen door in de overeenkomst van opdracht uitdrukkelijk te bedingen dat de arbeidsprestatie niet  van persoonlijke aard is (maar enkel resultaatsgericht). Ook de korte duur en de omvang van de arbeidsprestatie leenden zich voor misbruik (kleine aanstellingen en of repeterend gebruik voor beperkte duur).

Het zijn precies deze redenen die de regering ertoe heeft gebracht de verruiming van het personele bereik van de WML voor te stellen. De criteria (1) persoonlijke arbeidsverrichting, (2) voor niet meer dan twee anderen en (3) niet zijnde van bijkomstige aard, komen te vervallen. Voortaan is alleen de vraag relevant of iemand werkzaam is in het kader van zijn beroep of bedrijf. En wie dat is… bepaalt de fiscus. Want doorslaggevend is of de opdrachtnemer beschikt over een zogenoemde VAR-wuo (over het gebruik van de VAR als onderscheidend criterium valt heel veel te zeggen. Ik verwijs op dit punt naar een mooie beschouwing in de oratie van Boot).

Interessant is de constatering in eerste instantie ziet op ‘overeenkomsten van opdracht’. Het lijkt erop dat aannemingsovereenkomsten buiten beschouwing zijn gelaten. Mogelijk dat deze alsnog via de aanwijzigingsbevoegdheid van de minister (bij Amvb) onder de werking van deze wet gaan vallen. Als de kleine bouwvakker namelijk als aannemer wordt beschouwd en niet als opdrachtnemer, dan heeft de uitbreiding van de WML een belangrijke doelgroep gemist. Ook het wegvallen van het vereiste dat het niet moet gaan om arbeid van bijkomstige aard, roept de vraag op of niet een groot deel van ‘bijverdienend Nederland’ onbedoeld onder de scope van de wet valt (ik noemde al de oppas en weekendklusser). Tegelijkertijd kan men zich de vraag stellen of met het uitsluiten van de personen die werkzaam  zijn in de uitoefening van hun beroep of bedrijf, niet een belangrijke categorie ‘zwakke’ maar geen ‘schijn’-ZZP’ers ten onrechte buiten de regeling worden gehouden. Is het niet juist om deze categorie werkers te doen? En als dergelijke werkers wel onder omstandigheden de bescherming van het ‘werkgeversaansprakelijkheidsrecht’ (ex artikel 7:658 lid 4 BW) genieten, waarom dan niet ook de loonbescherming van de WML? Waarschijnlijk omdat die grens ontzettend moeilijk is te trekken tussen een echte ondernemer en een zwakke ondernemer. Maar nog meer… een ondernemer neemt toch bewust het risico op verliezen (maar ook op de winsten). Daarvoor kan de WML toch niet bedoeld zijn. Maar dat is nu precies het probleem van een grote groep ZZP’ers. Zij zijn zuivere werknemers noch echte ondernemers.

 

3. Gevolgen uitbreiding personele bereik WML voor het ‘gewone’ arbeidsrecht

De verruiming van het personele bereik van de WML roept ook de vraag op of hiermee het arbeidsrecht als zodanig een nieuw (want ruimer) bereik krijgt. In de eerste plaats kan natuurlijk worden gedacht aan de ‘zusterbepaling’ in het BBA: “degene, die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht of hij zich door meer dan twee andere personen, niet zijnde zijn echtgenoot of geregistreerde partner of bij hem inwonende bloedverwanten of aanverwanten of pleegkinderen, laat bijstaan of deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is”. Betekent de uitbreiding van de WML – waarvoor artikel 1 sub b onder 2 BBA destijds model stond – dat het BBA ook ‘up to date’  gebracht moet worden? Of is de uitbreiding enkel beperkt tot bescherming van het minimumloonniveau? Het zou toch wat merkwaardig zijn dat we de loonbescherming hoger stellen dan de ontslagbescherming?

Dit is in de kern ook de kritiek, of althans de vraag, van de Raad van State in zijn advies aan de regering. Hij signaleert dat alleen de werkingssfeer van de WML wordt uitgebreid tot een nader omschreven groep opdrachtnemers en dat niet gemotiveerd wordt waarom niet ook de werkingssfeer van aanpalende regelingen, zoals de ontslagbescherming in het BBA en de wettelijke werknemersverzekeringen in de sociale zekerheid, op dezelfde wijze wordt uitgebreid. Het antwoord van de regering ter zake is intrigerend. Zij antwoord namelijk dat ‘dit wetsvoorstel [moet] worden gezien als één van de elementen in de aanpak van ongewenste constructies op de arbeidsmarkt. In het actieplan ter bestrijding van schijnconstructies worden verschillende maatregelen op dit gebied aangekondigd. Eén daarvan is het nader bezien van het «grijze gebied» tussen werknemerschap en zelfstandig ondernemerschap. In dat kader worden de mogelijkheden onderzocht om personen die werken op basis van een opdrachtovereenkomst, maar geen zelfstandig ondernemer zijn, onder voorwaarden onder de werkingssfeer van de arbeidsovereenkomst te brengen.

Interessant is wat dit zal betekenen voor 7.10 BW. Mogelijk wordt hiermee bedoeld dat indien is voldaan aan soortgelijke criteria als de nieuwe WML, sprake zal zijn van een ‘rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst’ (dus een variant op artikel 7:610a BW). Het is ook mogelijk dat naast de gewone werknemer ook de quasi-werknemer een plaats krijgt in 7.10 BW. We zouden dan aan een nieuw lid aan artikel 7:610 BW kunnen denken waarin de verruiming van het werknemersbegrip wordt geïntroduceerd. Vervolgens zal een aantal bepalingen van 7.10 BW van toepassing verklaard kunnen worden. Zo gek zou dat niet zijn. Verschillende lidstaten kennen een dergelijke systematiek (het Verenigd Koninkrijk maakt terzake onderscheid in employees en workers; Duitsland arbeitnehmeränliche Person naast de arbeitnehmer). Welke kant het op zal gaan, valt nog te bezien. Dat 7.10 BW niet langer exclusief is voorbehouden aan uitsluitend de werkgever en werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst is een ontwikkeling die we al enige tijd kunnen waarnemen (denk aan artikel 7:658 lid 4 BW en het arrest Davelaar/Allspan als ook het Albron-arrest). Een verruiming van het personele bereik van 7.10 BW naar het model van de WML zou in de ontwikkeling passen. De consequenties van een dergelijke verruiming zullen niet gering zijn. Terecht zijn dan ook flink wat vragen gesteld in de Tweede Kamer over de nut en noodzaak van de verruiming van de WML. Laten we eerst die vragen beantwoorden, voordat we overgaan tot verruiming van 7.10 BW. Food for (a summer) thought….

 

Prof.mr. A.R. Houweling

hoogleraar Arbeidsrecht ESL

4 Responses to Wetsvoorstel minimumloon voor opdrachtnemers: begin van een nieuw toepassingsbereik van het arbeidsrecht?

Avatar

M.Maasman

July 25th, 2013 at 3:02 pm

‘In dat kader worden de mogelijkheden onderzocht om personen die werken op basis van een opdrachtovereenkomst, maar geen zelfstandig ondernemer zijn, onder voorwaarden onder de werkingssfeer van de arbeidsovereenkomst te brengen‘.

De regering lijkt steeds opnieuw, ook nu weer, over het hoofd te zien dat er ook opdrachtnemers zijn zonder VAR-WUO die de bescherming van het arbeidsrecht niet willen en deze ook helemaal niet nodig hebben.

Denk bijvoorbeeld aan auteurs die schrijven voor vakbladen over het werk dat zij in loondienst doen (fiscalist legt nieuwe wet uit in fiscaal vakblad), aan docenten die meewerken aan een educatieve methode, de huisarts die medische vragen beantwoord in een publieksblad of Wouter Bos, die naast een goedbetaalde baan bij KPMG op freelance basis wekelijks columns schrijft voor de Volksrant.

De creatieve aard van het werk en persoon maakt dat een gezagsrelatie, zoals bij werknemers, vaak onmogelijk en onwenselijk is. Beide partijen wensen dit ook niet. Daarnaast is het lastig er een gemiddelde tijdsduur aan te koppelen; die hangt af van de mate van inspiratie en die kan nogal schommelen. Hoe opdrachtgever dan achteraf kan aantonen dat het minimumloon is betaald voor dit soort werkzaamheden en wat dat oplost, het is mij echt een raadsel. De huidige wetgeving houdt een beetje rekening met deze speciale groep; auteurs en redactiemedewerkers met een ander hoofdberoep zijn uitgezonderd van de werknemersverzekeringen. Tot grote tevredenheid van zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers overigens, want het scheelt veel administratieve lasten en opdrachtnemer ontvangt meer op zijn rekening.

Zou het arbeidsrecht inderdaad worden opgerekt tot alle opdrachtnemers die geen VAR hebben zou dit wel eens kunnen veranderen. En dan heeft de uitgeefsector er een groot probleem bij. Nog even een vraag: de uitzondering geldt voor BEROEP óf bedrijf. Wanneer is sprake van een beroep? Een bedrijf toont de opdrachtgever aan met een VAR-WUO, maar hoe toont opdrachtgever een beroep aan? Wellicht door middel van een diploma dat vereist is om bepaald werk te mogen doen? En is een journalist dan geen beroep?Of toch wel, omdat journalisten zijn gebonden aan bepaalde beroepscodes en redactiestatuten?

Het begrip bijkomstige arbeid in de WML en het BBA heb ik persoonlijk altijd uitgelegd als ‘bijklusser’ naast een ander hoofdberoep (want: ‘voor hem’ bijkomstige arbeid, waaruit ik afleidde dat dit afhangt van de persoonlijke omstandigheden, bijvoorbeeld een eventuele andere baan of tijdbesteding). De de memorie van toelichting bij de WML koppelt bijkomstigheid echter blijkbaar volledig aan het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag (ten minste drie maanden, ten minste vijf uur per week) en zegt daarmee eigenlijk: deze criteria schrappen is schrappen van de gehele uitzondering voor bijkomstigheid. In een andere uitleg van bijkomstigheid zit volgens mij de sleutel voor de bijklussers.

Ik ben zeer benieuwd naar de visie van anderen die zich met dit boeiende onderwerp bezighouden.

Avatar

Sigrid Hemels (hoogleraar belastingrecht EUR)

July 29th, 2013 at 7:42 am

In antwoord op de vraag van M. Maasman hoe een opdrachtgever een beroep aantoont het volgende. Artikel 3.5 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 bepaalt dat onder onderneming mede wordt verstaan het zelfstandig uitgeoefende beroep en onder ondernemer ook de beoefenaar van een zelfstandig beroep. De beoefenaar van een zelfstandig beroep kan dus ook een VAR-wuo aanvragen en daarmee aantonen dat hij de een zelfstandig beroep uitoefent. Probleem voor veel auteurs met een andere hoofdfunctie is echter dat zij juist vanwege die andere hoofdfunctie niet als zelfstandig beroepsbeoefenaar worden aangemerkt, maar als genieters van ‘resultaat uit overige werkzaamheden’. Zij krijgen dus geen VAR-wuo (en ook geen fiscale ondernemersfaciliteiten). Arbeidsrecht en belastingrecht waren op bepaalde punten (denk aan de fiscale gevolgen van ontslagvergoedingen) al nauw verweven, maar door dit wetsvoorstel zal die verwevenheid nog worden versterkt en wordt kennis van het(loon)belastingrecht voor arbeidsrechtjuristen nog belangrijker. Een mooi terrein voor samenwerking tussen beide vakgebieden!

Avatar

Wim Spijker

July 29th, 2013 at 8:51 am

Deze verwevenheid gaat misschien nog wel verder. Stel dat die opdrachtnemer premies sociale verzekeringswetten moet betalen, dan zou hij ook een beroep op deze wetten kunnen doen.
Dus de ondernemer zou dan, als er geen werk meer is, een WW uitkering kunnen aanvragen. Maar werkloosheid is geen ‘onzeker risico’. Ik kan bewust zulke hoge offertes uitbrengen, dat ik geen werk meer krijg. M.a.w. ik heb zelf mijn werkloosheidsrisico geschapen. Trouwens wie beslist dat? Het UWV beschikt niet deze deskundigheid.

Hetzelfde geldt voor arbeidsongeschiktheid. Daar komt dan nog bij hoe zich dat weer gaat verhouden tot de AOV polissen die opdrachtnemers hebben gesloten met verzekeringsmaatschappijen.

Wat zijn de gevolgen voor CAO’s? Als bijvoorbeeld de werknemer wordt gedefinieerd zoals in 7:610 is beschreven. Dan kunnen allerlei bedrijfstak eigen regelingen aan de orde komen. Denk bijvoorbeeld aan bedrijfstak pensioenfondsen.

Misschien is dat wel een onderliggend doel: nu er steeds meer ondernemers zijn, wordt er steeds minder premies SVW en pensioenpremies afgedragen, terwijl deze opbrengsten wel nodig zijn, dor bijvoorbeeld de vergrijzing.
Daar komt nog bij: veel ondernemers hebben geen pensioenvoorziening. Eens gaan zij met pensioen. Waar leven zij dan van?

Interessante ontwikkeling, die ongetwijfeld zal leiden tot veel, onwerkbare regels en allerlei rechtelijke uitspraken.

Avatar

M.Maasman

August 13th, 2013 at 3:19 pm

Interessant, dit @Sigrid, hartelijk dank voor beantwoording van mijn vraag @Wim, de vraagstukken die je schetst zijn nu op dit moment zelfs realiteit dankzij de zgn. gelijkgesteldenregeling/fictieve dienstbetrekking in de werknemersverzekeringen (art. 5) en een aantal andere werknemersbeschermende regelingen.

Opdrachtnemers die voldoen aan bepaalde criteria (doorgaans werkzaam op 2 dagen per week, 30 dagen durende relatie, 40% van het minimumloon verdienen) en die niet vallen onder één van de uitzondering zoals zelfstandig ondernemerschap (of auteur/redactiemedewerkers met een ander hoofdberoep) zijn op grond van huidige wetgeving verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Hun opdrachtgever moet dus premies afdragen over het honorarium en die freelancers hebben dus ook recht op een WW uitkering als de hoeveelheid werk terugloopt. Ook kunnen zij aanspraak maken op een uitkering van het UWV bij ziekte en eventueel daarop volgende arbeidsongeschikttheid (vangnetgeval voor de ziektewet, verzekerde voor de WIA). En je hebt gelijk, in de praktijk lijkt UWV daar niet goed mee uit de voeten te kunnen; wanneer heet iemand die op stukprijs werkt bijvoorbeeld werkloos in de zin van de WW? Ik vraag mij trouwens af of UWV in geval van werk- of klusloosheid uberhaupt de mate van verwijtbaarheid toetst van betrokkene en of ze daartoe uberhaupt over de expertise zouden beschikken, wat ik dan ook een zeer terechte opmerking van jou vond.

Naast die verplichte werknemersverzekeringen hebben bepaalde opdrachtnemers (geen zelfstandig ondernemers) ook nu al recht op het wettelijk minimumoon. Daarnaast genieten zij ontslagbescherming op grond van het BBA, dwz: ontslagvergunning aanvragen en het afspiegelingsbeginsel toepassen, (maar weer niet de beschermende regelingen op basis van boek 7 BW, zoals opzegtermijnen, ontslagverboden etc). Ook hebben die opdrachtnemers recht op volledig doorbetaald zwangerschapsverlof. Maar weer niet op pensioenopbouw, vakantiedagen en vakantiegeld en andere BW en cao-rechten, want die rechten gelden alleen voor ‘echte’ werknemers die voldoen aan de criteria persoonlijke arbeid, loon en gezag. Fictieve werknemers hebben dus wél een groot deel van de rechten van een werknemer, maar niet de verplichtingen die daar tegenover staan (onderwerping aan werkgeversgezag). Dat lijkt mij een uitdaging voor hun opdrachtgevers, maar dat even terzijde.

Die hele discussie over schijnzelfstandigheid begrijp ik niet zo goed: die groep die men zegt te willen beschermen zal grotendeels al in de hierboven omschreven gelijkgestelden- of fictieve dienstverband regeling vallen. Die opdrachtnemers hebben ook nu al helemaal géén recht op fiscale ondernemersregelingen en zij dragen wel degelijk bij aan het collectief van de sociale werknemersverzekeringen. Het lijkt er zelfs op of men nu gebruik van de overeenkomst van opdracht alleen nog wil toestaan voor ‘echte’ zelfstandigen om de door de politiek als groot probleem aangemerkte ‘schijnzelfstandigheid’ op te lossen, maar die maatregel is dus helemaal niet nodig om het beroep op de fiscale ondernemersfaciliteiten terug te dringen en het draagvlak van de sociale zekerheid te verbreden.

De hierboven omschreven beschermende wetgeving beter handhaven in de sectoren waar de meeste schijnzelfstandigheid voorkomt lijkt mij al ruim voldoende. In ieder geval moet dit nader worden onderzocht voordat de wetgever nieuwe wetten invoert die alle sectoren en alle zzp’ers raken. De beleidsregels beoordeling dienstbetrekking van UWV en de Belastingdienst en de werkinstructie voor UWV bij ontslag op bedrijfseconomische gronden, inclusief omschrijving waarmee rekening te houden bij ontslag werknemer en uitbesteding van het resterende werk aan zzp’ers, zijn daarvoor in ieder geval al up to date.

Comment Form

*

Erasmus School of Law

In een werkstad als Rotterdam is arbeidsrecht elke dag onderwerp van discussie. Een in arbeidsrechtelijke vraagstukken gespecialiseerde sectie kan dan ook niet ontbreken binnen Erasmus School of Law te Rotterdam. De sectie Arbeidsrecht is een jong en dynamisch team van arbeidsrechtspecialisten. Blijf op de hoogte van de wervelende dynamiek binnen dit wetenschappelijke vakgebied en het praktische werkveld: het arbeidsrecht volgens de Rotterdamse school!

Decaan ESL

  • Sanne: Ik vind het allemaal ook altijd erg ingewikkeld en kan in mijn ogen zeker makkelijker gemaakt worden [...]
  • Ruud Eisenberger: Wellicht een domme vraag van mijn kant: een voorbeeld: (i) Ktr ontbindt op 15 oktober aovk (ii) tege [...]
  • M.Maasman: Interessant, dit @Sigrid, hartelijk dank voor beantwoording van mijn vraag @Wim, de vraagstukken die [...]
  • Wim Spijker: Deze verwevenheid gaat misschien nog wel verder. Stel dat die opdrachtnemer premies sociale verzeker [...]
  • Sigrid Hemels (hoogleraar belastingrecht EUR): In antwoord op de vraag van M. Maasman hoe een opdrachtgever een beroep aantoont het volgende. Artik [...]