Hoge Raad doet uitspraak in de Albron-zaak!

In: Arbeidsrecht - overgang van onderneming

15 May 2013

Blog bij Hoge Raad 5 april 2013, LJN: BZ1780 (Albron Nederland/FNV Bondgenoten & Roest c.s.)

1. Inleiding

Een onder ondernemingsrechtelijk georiënteerde juristen bekend adagium luidt: één bv is geen bv. Vennootschappen zijn conform die uitspraak tegenwoordig veelal gestructureerd als een concern. Dat wil zeggen, dat zij een holding kennen die de aandelen houdt van één of meer werkmaatschappijen. Naast fiscale voordelen biedt dat de onderneming ook een aantal civielrechtelijke voordelen. Via de verschillende vennootschappen wordt namelijk het ondernemingsvermogen gespreid, en daarmee ook de gelopen risico’s. Claims tegen de ene werkmaatschappij zullen immers niet doorwerken tegen de andere werkmaatschappijen (laat staan: de holding), zodat zelfs zoiets als het faillissement van de ene werkmaatschappij (in beginsel) geen effect heeft op de overige onderdelen van het concern. Het zijn immers juridisch gescheiden entiteiten. Bovendien maakt een holdingstructuur het eenvoudiger de verschillende onderdelen van de onderneming te verkopen. De functie van de holding in het concern is zo het onderdak bieden aan bepaalde activa, zoals vastgoed en intellectuele eigendommen, die bij voorkeur worden afgescheiden van het risicovolle(re) overige ondernemingsvermogen. Gebruikelijk schijnt overigens ook te zijn dat ook de werknemers van het concern bij de holding worden ondergebracht. Vervolgens worden zij van daaruit dan weer ter beschikking gesteld aan de verschillende werkmaatschappijen.

Voor arbeidsrechtelijk georiënteerde juristen roept een dergelijke constructie al vlot een aantal interessante vragen op. Het startpunt van redeneren in het arbeidsrecht is immers steevast art. 7:610 BW. Op grond daarvan is een arbeidsovereenkomst een overeenkomst tussen ‘de’ werkgever en de werknemer, waarbij de werkgever gezag uitoefent een verplichting op zich neemt het loon te betalen. De werknemer verplicht zich aansluitend tot het verrichten van arbeid. Maar wie is nu dé werkgever in een concern? Is dat de holdingmaatschappij, met wie de arbeidsovereenkomst is gesloten en die het loon betaalt? Of is dat de werkmaatschappij alwaar onder leiding feitelijk de arbeid wordt verricht? Of zijn beide soms werkgever? Vooral op dat laatste lijkt het arbeidsrecht – zoals blijkt uit de centrale definitie van wat een arbeidsovereenkomst is – niet te zijn ingesteld. Dat dit tot fundamentele vragen leidt, blijkt wel uit een recent verschenen dissertatie over dit onderwerp (J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2013). De hier te bespreken Albron-zaak gaat past goed in dit nog met zeer veel vragen omgeven terrein. Wat was er aan de hand?

2. Casus en rechtsvraag

Albron had een werkmaatschappij overgenomen van Heineken. De werknemers die het werk voor deze maatschappij verrichtten had Albron ook overgenomen, maar op basis van een arbeidsovereenkomst met mindere dan de Heineken-arbeidsvoorwaarden. De centrale rechtsvraag in deze procedure was of art. 7:663 BW van toepassing is op deze overname. In geschil was hier dus niet zozeer of de overname van de maatschappij een overgang van onderneming is in de zin van art. 7:662 BW. Zie over de voorwaarden die daaraan zijn gesteld bijvoorbeeld E. van Vliet & B. Filippo, Arbeidsrecht & Reorganisatie, Den Haag: BJu 2012, p. 175-208. Inzet van debat was wel of de gevolgen die art. 7:663 BW daaraan verbindt (het nakomen van de arbeidsovereenkomsten zoals die golden bij de vervreemder) van toepassing zijn. De vervreemder in deze transactie was de werkmaatschappij (Heineken Nederland B.V.). De werknemers in kwestie waren echter in dienst van de holding (Heineken Nederland Beheer B.V.). Zodoende ‘past’ art. 7:663 BW niet helemaal op de casus zoals die voorligt. Vgl. de tekst van art. 7:663 BW:

Door de overgang gaan de rechten en verplichtingen die voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger.’ (vet niet het origineel)

De ‘werkgever in de onderneming’ van de overgenomen werknemers is immers de holding. Met de holding zijn ‘de arbeidsovereenkomsten’ gesloten (en niet met de werkmaatschappij). Naar de letter genomen lijkt art. 7:663 BW dan ook niet van toepassing. Toch schuurt er dan nog iets. Dat is dat art. 7:663 BW zo via enig corporate housekeeping wel heel gemakkelijk is te omzeilen. Dat verdraagt zich slecht tot het centrale doel van de Europese Richtlijn, RL 2001/23/EG, waarop onze nationale regeling van overgang van onderneming is gebaseerd, te weten: werknemersbescherming. Zie over dat centrale doel van de RL ook J.H. Even, ‘Van overgang van onderneming en doelredeneringen: twee recente uitspraken van het Hof van Justitie’, TAP 2009/5, p. 174-187.

3. Oordelen feitenrechters en Hof van Justitie EU

Dat lijkt ook te worden aangevoeld door de Kantonrechter Utrecht, die art. 7:663 BW wèl van toepassing oordeelde op deze zaak. Zie Ktr. Utrecht 15 maart 2006, LJN: AV8231, JAR 2006/80 (FNV c.s./Albron Catering). De motivering was er daarbij één naar analogie van het welbekende Botzen-arrest van het Europese Hof van Justitie. In deze zaak stond de vraag centraal of werkneemster Botzen mee overging toen haar werkgever, de Rotterdamse Drogdokmaatschappij, een onderdeel van haar onderneming overdroeg. ‘Formeel’ (op basis van haar arbeidsovereenkomst) was mevrouw Botzen aangesteld bij een ander dan het over te dragen onderdeel. Materieel werkte zij echter wel voor dit onderdeel. Het HvJ oordeelde – kort gezegd – dat de band tussen de betrokken werkneemster en het te overdragen onderdeel in dat soort gevallen beslissend is. Zodoende kan een werknemer die oorspronkelijk elders is aangesteld alsnog aan het over te dragen onderdeel worden ‘toegerekend’ (en dus mee overgaan naar de verkrijger). Zie HvJ EG 7 februari 1985, LJN: AB9662, NJ 1985, 902 (Botzen/RDM; m.nt. P.A. Stein). Op eenzelfde wijze rekent de kantonrechter de werknemers van de Heineken-holding aan de Heineken-werkmaatschappij toe. Juridisch lijkt dat niet helemaal waterdicht. In het Botzen-arrest ging het immers om één vennootschap en in de Albron-zaak om verschillende vennootschappen. Kritisch over het oordeel van de kantonrechter is dan ook (onder anderen) A.A. de Jong, ‘De positie van gedetacheerde werknemers bij een overgang van onderneming’, ArbeidsRecht 2007/1, nr. 3, p. 15-18.

Tegen die achtergrond is het wellicht niet zo verwonderlijk dat het in hoger beroep kwam van prejudiciële vragen aan het HvJ EU. Zie Hof Amsterdam 29 mei 2008, LJN: BE9756, JAR 2008/218 (Albron Catering/FNV c.s.) en Hof Amsterdam 30 juni 2009, LJN: BJ3475, JAR 2009/195 (Albron Catering/FNV c.s.). Gesteld voor de vraag of de werkmaatschappij in kwestie ook als vervreemder kon worden aangemerkt, antwoordt het Hof bevestigend. Zie HvJ EU 21 oktober 2010, LJN: BO3935, JAR 2010/298 (Albron Catering/FNV c.s.; m.nt. S.F.H. Jellinghaus). Het Hof redeneert vanuit art. 3 lid 1 van de Richtlijn. Dat luidt:

De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder die voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.’ (vet niet in het orgineel)

‘Vervreemder’ is volgens het Hof degene die door over de overgang de hoedanigheid van werkgever verliest. Het HvJ introduceert vervolgens de begrippen ‘contractuele werkgever’ en ‘niet-contractuele-werkgever.’ Binnen een concern kunnen namelijk, zo constateert het HvJ, twee werkgevers naast elkaar bestaan. De één heeft contractuele betrekkingen (‘arbeidsovereenkomsten’) met de werknemers, de zogenoemde ‘contractuele werkgever’, de ander niet-contractuele betrekkingen (‘arbeidsbetrekkingen’), de zogenoemde ‘niet-contractuele werkgever.’ Tussen die twee is er niet één die ‘systematisch prevaleert.’ Om die reden kan ook de niet-contractuele werkgever binnen het concern vervreemder zijn. Vereist daarvoor is echter wel, dat:

  1. de niet-contractuele werkgever verantwoordelijk is voor de leiding van de overgedragen activiteiten, en
  2. uit dien hoofde ‘arbeidsbetrekkingen’ met de werknemers onderhoudt.

Van een ‘arbeidsbetrekking’ was in casu sprake omdat de werknemers ‘permanent’ bij de werkmaatschappij waren ‘tewerkgesteld.’ Vervolgens geeft het HvJ het gerechtshof de opdracht art. 7:663 BW zoveel in overeenstemming (‘richtlijnconform’) met zijn arrest uit te leggen. Aansluitend oordeelt het gerechtshof dat de werkmaatschappij is te kwalificeren als ‘werkgever’ in de zin van art. 7:663 BW, en de arbeidsovereenkomsten van de werknemers met de holding krachtens overgang van onderneming zijn overgegaan naar Albron. Zie Hof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN: BU1290, JAR 2011/292 (Albron Catering/FNV c.s.; m.nt. A.P.P. Witteveen).

4. De discussie(s) in de literatuur

Het arrest van het Gerechtshof Amsterdam heeft niet bepaald op een warm onthaal kunnen rekenen in de arbeidsrechtelijke literatuur. De teneur lijkt te zijn dat het oordeel ‘meer vragen oproept dan het beantwoordt.’ Zie in deze zin bijvoorbeeld J.H. Even, ‘Albron/Roest: nu eindelijk rust aan het front?’, Annotaties AR 2011-0896. Het volgende drietal vragen lijkt steeds terug te komen:

  1. Heeft het gerechtshof de grenzen van richtlijnconforme uitleg overschreden?
  2. Wat gaat er nu precies ‘over’ wanneer de niet-contractuele werkgever vervreemder is?
  3. Wat is nu de precieze reikwijdte van de Albron-doctrine?

Ad vraag 1:

Verhoudt art. 7:663 BW zich nu werkelijk tot de begrippen ‘niet-contractuele werkgever’ en ‘arbeidsbetrekking’? Zie over deze vraag met name J.H. Even, ‘Richtlijnconform of contra legem: that’s the question’, TAP 2012/3, p. 100-111. Betwijfeld wordt of art. 7:663 BW wel zo kan worden opgerekt als de RL kennelijk verlangt. Is de wetgever hier niet eigenlijk aan zet?

Ad vraag 2:

Wat draagt de niet-contractuele werkgever nu eigenlijk over: de ‘arbeidsbetrekking’ of de ‘arbeidsovereenkomst’? Zie over deze vraag bijvoorbeeld W.H.A.C.M. Bouwens & A.P.P. Witteveen, ‘Het Albron-arrest: lees maar, er staat niet wat er staat’, TAP 2011/1, p. 10-15. In het civiele recht niet onbekend is het nemo-plusbeginsel. Niemand kan meer rechten overdragen dan waarover hij zelf beschikt. Een contractuele werkgever heeft een arbeidsovereenkomst met een werknemer, en een niet-contractuele werkgever een arbeidsbetrekking. Het zou dan toch opmerkelijk zijn dat de niet-contractuele werkgever ook arbeidsovereenkomsten kan overdragen. De rechten (en verplichtingen) van de formele werkgever jegens de werknemer uit een arbeidsovereenkomst (te denken valt met name aan loon en ander arbeidsvoorwaarden), verschillen namelijk van die van de materiële werkgever uit een arbeidsbetrekking (te denken valt aan: recht op toelating tot de werkvloer, veilige werkomstandigheden et cetera.)

Ad vraag 3:

Wie kunnen er eigenlijk allemaal niet-contractuele werkgever zijn? Zie over deze vraag met name J.P.H. Zwemmer, ‘Het Albron-arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten’, TRA 2011/4, p. 16-20. Hoewel de casus die nu speelt ziet op – permanente – intra-concern detachering rijst natuurlijk al vlot de vraag of de Albron-leer ook betekenis heeft voor extra-concern detachering. Wat bijvoorbeeld te denken van de uitzendkracht en de payrollwerknemer? Gaan die mee over wanneer de inlener zijn onderneming overdraagt? Voor een ‘arbeidsbetrekking’ lijkt immers voldoende dat sprake is van permanente detachering. Daarvan is (bijvoorbeeld) sprake bij payrolling, maar weer niet bij de uitzendkracht. Voor het zijn van niet-contractuele werkgever lijkt te volstaan het hebben van de verantwoording over de onderneming. Daarvan zal zo’n beetje bij elke type inlener sprake zijn.

Vanwege het openstaan van vragen als deze (en andere), werd dan ook wel de hoop uitgesproken dat cassatie zou worden ingesteld. Met het arrest van 5 april jl. is die hoop uitgekomen.

5. De Hoge Raad doet uitspraak

Het cassatiemiddel in deze zaak stelt met name de eerste vraag, die naar de grenzen van richtlijn conforme interpretatie, aan de orde. In het algemeen worden die grenzen bepaald door enerzijds algemene rechtsbeginselen (zoals rechtszekerheid en het verbod van terugwerkende kracht) en anderzijds door de – verboden – ‘uitleg contra legem.’ Van de zijde van Albron wordt een viertal argumenten aangevoerd, op grond waarvan het hof zich in dat licht had moeten laten weerhouden van een richtlijnconforme uitleg. Het eerste argument heeft betrekking op de tekst van art. 7:663 BW waarin men de termen ‘vervreemder’ (in de zin van ‘niet-contractuele werkgever’) en ‘arbeidsbetrekking’ niet terugvindt. Het tweede argument wijst op de systematiek van titel 7.10 BW, waarvan art. 7:663 BW deel uitmaakt. Die is gefundeerd op het denken vanuit een overeenkomst (niet zijnde een arbeidsbetrekking) tussen een werkgever (niet zijnde een niet-contractuele werkgever) en een werknemer. Een overeenkomst als in art. 7:610 BW, dus. Het derde argument voert de wetsgeschiedenis bij art. 7:663 BW op. Daaruit blijkt allereerst dat gekozen is voor de term ‘werkgever’ (in de zin van art. 7:610 BW) en niet voor de term ‘vervreemder.’ Bovendien is er uitdrukkelijk voor gekozen de term ‘arbeidsbetrekking’ niet te implementeren. Daartoe werd onvoldoende aanleiding gezien, nu het begrip enkel een functie zou hebben voor lidstaten die – anders dan Nederland – geen gesloten systeem van overeenkomsten van arbeid tegen betaling kennen. Het vierde en laatste argument verwijst naar de ‘heersende leer’ in literatuur en jurisprudentie. Uitgangspunt in deze zogenoemde Heidemij-leer is het vereiste van ‘dubbele binding.’ De werknemer moet i) op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn voor ii) de onderneming die overgaat. Deze leer wordt gevoed door een aantal uitspraken in de lagere rechtspraak waarin evenzeer van een dergelijke formele benadering wordt uitgegaan. Deze zaken worden overigens allen besproken in de conclusie van de A-G. Zie Hoge Raad 5 april 2013, LJN: BZ1780 (Albron Catering/FNV c.s.; concl. A-G Wissink, onder 2.22). In een uitvoerige conclusie verwerpt de A-G alle door Albron aangedragen argumenten. Het woord is dan aan de Hoge Raad.

De Hoge Raad vangt zijn arrest aan met citaten uit de implementatiewetgeving en bijbehorende wetsgeschiedenis, de richtlijn en het Albron-arrest. In rov. 3.6.7 komt de HR min of meer voor het eerst zelf aan het woord. Daarin maakt de HR korte metten met het wetshistorische argument. Uit niets blijkt dat tussen de ‘werkgever’ en de in de onderneming werkzame werknemers een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW moet zijn gesloten wil art. 7:663 BW van toepassing kunnen zijn. Even daarvoor (in rov. 3.6.4) overwoog de Hoge Raad dat de wetgever met het begrip ‘werkgever’ in art. 7:663 BW hetzelfde moet hebben bedoeld als met het begrip ‘vervreemder’ in de zin van de RL. De niet contractuele werkgever kan zo dus ook ‘werkgever’ zijn. Direct daarna valt het doek voor het tekstuele argument (rov. 3.7). De formulering van de wet is immers niet steeds beslissend voor de uitleg daarvan, aldus de Hoge Raad. Dat klemt bovendien temeer nu uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat beoogd is de RL zo getrouw mogelijk om te zetten. In rov. 3.9 verwerpt de Hoge Raad aansluitend het doctrinaire argument. De heersende leer in literatuur en jurisprudentie brengt de Hoge Raad niet op andere gedachten. Het gewicht daarvan is sowieso betrekkelijk (‘van geval tot geval verschillend’), aldus de HR. Een weerlegging van het systematische argument, ten slotte, is overigens niet met zoveel woorden terug te lezen in het arrest. De slotsom luidt dan ook dat het cassatiemiddel faalt. De omstandigheid dat werknemers – in een geval als het onderhavige – niet bij de onderneming, maar bij de zustermaatschappij in dienst zijn, staat niet aan toepasselijkheid van art. 7:663 BW in de weg. Die toepasselijkheid brengt mee dat de rechten er verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met de zustermaatschappij zijn overgegaan op Albron als verkrijger (rov. 3.10).

6. De discussie gesloten?

De Hoge Raad heeft gesproken, maar zijn daarmee de hiervoor aangestipte vragen beantwoord? Duidelijk is in elk geval dat de Hoge Raad van oordeel is dat grenzen van richtlijnconforme interpretatie niet zijn overschreden in deze zaak. Afgaande op dit arrest zijn die grenzen niet bepaald nauw te noemen. Minder sterk lijkt overigens het argument van de Hoge Raad dat in de implementatiewetgeving gestreefd is naar een zo getrouw mogelijk omzetten van de richtlijn. Immers, in welke implementatiewetgeving zal dat niet het streven zijn? Duidelijk is ook dat ook de Hoge Raad er van uitgaat dat de niet-contractuele werkgever niet – enkel? – de arbeidsbetrekking overdraagt, maar (ook) de arbeidsovereenkomst. Daar zit iets in van piercing the corporate veil (het wegdenken van een verschil tussen twee vennootschappen; vereenzelviging). Dat is opvallend, omdat de Hoge Raad dit zonder veel omhaal aanneemt, terwijl daarmee elders in het recht toch zeer genuanceerd wordt omgegaan. In de sferen van het aansprakelijkheidsrecht wordt daarvoor veelal zoiets als volledige of overheersende zeggenschap van de ene onderneming over de ander (‘moeders wil is wet’) en/of een misbruik-element vereist. In het medezeggenschapsrecht wordt bijvoorbeeld voor het zijn van mede-ondernemer zelfs de instandhouding van de andere onderneming vereist. Vgl. hierover bijvoorbeeld R.M. Beltzer, ‘Groepswerkgeverschap en vereenzelviging bij overgang van onderneming’, SR 2000-7/8, p. 213-219 en L.G. Verburg, ‘Het werkgeversbegrip in concernverband: transparantie gezocht’, ArbeidsRecht 2001/1, nr. 5. Hoewel de juridisch-technische legitimatie hier dus misschien wat ‘onduidelijk’ is, is voor de uitkomst van het geschil weer wel veel te zeggen. Zou de niet-contractuele werkgever namelijk enkel de arbeidsbetrekking overdragen, dan blijft er van de bescherming van art. 7:663 BW maar weinig over. Zie eerder in deze zin G.J.J. Heerma van Voss & J.M. van Slooten, ‘Kroniek van het sociaal recht’, NJB 2011/34, p. 1754. Biedt, tot besluit, het arrest meer zicht op de precieze reikwijdte van het Albron-arrest van het HvJEU? Nu de Hoge Raad zijn overwegingen – opzettelijk? – lijkt te hebben toegespitst op het onderhavige geval (vgl. m.n. rov. 3.10: ‘in een geval als het onderhavige, waarin…’), lijkt het arrest ons op dit punt niet veel verder te brengen. Daarmee vallen wij in feite weer terug op het Albron-arrest van het HvJEU. Dat arrest zag op intra-concern detachering, maar de overwegingen over de inhoud van de begrippen ‘niet-contractuele werkgever’ en ‘arbeidsbetrekking’ lijken gemakkelijk te veralgemeniseren te zijn. Dat lijkt ook de strekking te zijn van het intussen eerste verschenen commentaar op het hier centraal staande arrest (zie J.H. Even, ‘Richtlijnconform: that’s the answer’, Annotaties AR 2013-0276 waarin wordt opgemerkt dat de overnamepraktijk de komende tijd waarschijnlijk de grenzen zal gaan afstasten van de Albron-jurisprudentie). Met name ten aanzien van payrolling doet zich de vraag voor of aan de inlener nu ook de status toekomt van ‘niet-contractuele werkgever’ die een ‘arbeidsbetrekking’ onderhoudt met de payrollwerknemer. De payrollwerknemer is immers aldaar permanent tewerkgesteld, hetgeen – blijkens het Albron-arrest – voldoende lijkt voor een arbeidsbetrekking.  Daarnaast heeft de inlener ontegenzeggelijk de leiding over de ontplooide activiteit. In de literatuur is dan ook al de stelling aangedurfd dat payrollwerknemer op grond van zijn arbeidsbetrekking mee overgaat zodra de inlenerzijn bedrijf krachtens overgang van onderneming overdraagt aan een derde. Dat doet benieuwen naar wanneer de eerste zaak zich aandient waarin een kantonrechter (weer) een redenering naar analogie aandurft, dit maal dan naar aanleiding van het Albron-arrest!

P.L.M. Schneider, docent sectie Arbeidsrecht ESL

Comment Form

*

Erasmus School of Law

In een werkstad als Rotterdam is arbeidsrecht elke dag onderwerp van discussie. Een in arbeidsrechtelijke vraagstukken gespecialiseerde sectie kan dan ook niet ontbreken binnen Erasmus School of Law te Rotterdam. De sectie Arbeidsrecht is een jong en dynamisch team van arbeidsrechtspecialisten. Blijf op de hoogte van de wervelende dynamiek binnen dit wetenschappelijke vakgebied en het praktische werkveld: het arbeidsrecht volgens de Rotterdamse school!

Decaan ESL

  • Sanne: Ik vind het allemaal ook altijd erg ingewikkeld en kan in mijn ogen zeker makkelijker gemaakt worden [...]
  • Ruud Eisenberger: Wellicht een domme vraag van mijn kant: een voorbeeld: (i) Ktr ontbindt op 15 oktober aovk (ii) tege [...]
  • M.Maasman: Interessant, dit @Sigrid, hartelijk dank voor beantwoording van mijn vraag @Wim, de vraagstukken die [...]
  • Wim Spijker: Deze verwevenheid gaat misschien nog wel verder. Stel dat die opdrachtnemer premies sociale verzeker [...]
  • Sigrid Hemels (hoogleraar belastingrecht EUR): In antwoord op de vraag van M. Maasman hoe een opdrachtgever een beroep aantoont het volgende. Artik [...]