Bruto uurloon van slechts € 0,80? Toch een arbeidsovereenkomst!

In: Arbeidsrecht - kwalificatie

6 May 2013

Inleiding

Op 15 maart jl. deed de Hoge Raad (fiscale kamer) een uitspraak over het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Deze uitspraak is vooral interessant met betrekking tot het loonbegrip. Naar het oordeel van de Hoge Raad is bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking het bestaan van de verplichting tot loonbetaling niet afhankelijk van de hoogte van de beloning. Een bruto uurloon van € 0,80 staat niet aan het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de weg.

De feiten

Belanghebbende is sinds 1981 volledig arbeidsongeschikt en ontvangt sinds 1994 een uitkering op grond van de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening militairen (Wamil-uitkering). Sinds 1981 werkt hij ongeveer drie halve dagen per week als vakkenvuller bij Albert Heijn, waarmee hij ongeveer € 0,80 bruto per uur verdient. Er wordt loonheffing ingehouden en er worden premies werknemersverzekeringen afgedragen. Als hij ziek is, krijgt hij zijn vergoeding doorbetaald. Op grond van artikel 35 Wet WIA heeft hij bij het UWV een aanvraag ingediend voor een vervoersvoorziening. De vergoeding die belanghebbende sinds 1981 voor woon-werkverkeer ontving, is namelijk beëindigd na inwerkingtreding van de Wet maatschappelijke ondersteuning. Op grond van artikel 35 lid 1 Wet WIA kan het UWV aan de persoon met een naar het oordeel van het UWV structurele functionele beperking, en die arbeid in dienstbetrekking verricht of die arbeid in dienstbetrekking gaat verrichten (…), op aanvraag voorzieningen toekennen die strekken tot behoud, herstel of bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid, het volgen van scholing of opleiding of het verrichten van arbeid op een proefplaats. Op grond van artikel 35 lid 2 sub a Wet WIA wordt onder ‘voorzieningen’ verstaan vervoersvoorzieningen die er toe strekken de werkplek of opleidingslocatie te kunnen bereiken. Het UWV heeft de aanvraag van belanghebbende voor de vervoersvoorziening afgewezen en stelt zich daarbij op het standpunt dat geen sprake is van het verrichten van arbeid in dienstbetrekking, hetgeen wel een vereiste is voor het toekennen van een vervoersvoorziening.

Van CRvB naar Hoge Raad (fiscale kamer)

De Rechtbank Utrecht heeft op 1 oktober 2010 (niet gepubliceerd) geoordeeld dat is voldaan aan de volgende drie vereisten (ex artikel 7:610 BW): een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, een verplichting tot loonbetaling en het bestaan van een gezagsverhouding. Derhalve wordt geoordeeld dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. In hoger beroep stelt het UWV dat aan de criteria voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking niet is voldaan. Aan het element ‘arbeid’ is volgens het UWV niet voldaan, omdat betrokkene slechts een beperkt aantal taken uitvoert. De vergoeding van € 0,80 bruto per uur is zodanig laag dat niet van loon kan worden gesproken. Omdat betrokkene zelf zijn werktijden mag bepalen en niet verplicht is op het werk te verschijnen, is er volgens het UWV ook geen gezagsverhouding. De CRvB schetst allereerst het wettelijk kader. Op grond van artikel 8 Wet WIA is werknemer in de zin van de Wet WIA de werknemer in de zin van de Ziektewet. Op grond van artikel 3 lid 1 ZW is werknemer de natuurlijk persoon, jonger dan 65 jaar (sinds 1 januari 2013: de natuurlijk persoon die de pensioengerechtigde leeftijd nog niet heeft bereikt), die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Onder privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt verstaan de arbeidsovereenkomst zoals beschreven in artikel 7:610 lid 1 BW. De CRvB is net als de rechtbank van oordeel dat betrokkene persoonlijk arbeid verricht en de vereiste gezagsverhouding aanwezig is. De CRvB is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat aan het element ‘loon’ niet is voldaan. In vergelijking met het wettelijk minimumloon van € 8,49 (per 1 juli 2009) is de vergoeding van ongeveer € 0,80 per uur zodanig laag dat niet kan worden gesproken van een reëel loon in verhouding tot de geleverde arbeidsprestatie. Conclusie: er is geen sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking en betrokkene heeft geen recht op de vervoersvoorziening. Betrokkene laat het er niet bij zitten en stelt cassatie in bij de Hoge Raad.

De mogelijkheid om ten aanzien van de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking cassatie in te stellen bestaat overigens sinds 2006. De premies werknemersverzekeringen worden sinds 2006 geïnd door de Belastingdienst, terwijl het UWV beoordeelt of iemand werknemer is in het kader van de werknemersverzekeringen (WW, ZW, WAO, WIA). Meestal speelt deze vraag bij het UWV in het kader van de beoordeling of iemand recht heeft op een uitkering, maar in het onderhavige geval gaat het om de toekenning van een voorziening. Als het gaat om de vraag of premies moeten worden afgedragen, is de Hoge Raad (fiscale kamer) de hoogste rechter. Als het gaat om de vraag of iemand in aanmerking komt voor een uitkering krachtens een werknemersverzekering, was tot 2006 de CRvB de hoogste rechter. Omdat de wetgever het niet wenselijk heeft gevonden dat twee hoogste instanties zich uitspreken over dezelfde vraag (namelijk of een persoon al dan niet werkzaam is op basis van een privaatrechtelijke dienstbetrekking), is in 2006 in de werknemersverzekeringen de mogelijkheid opgenomen om beroep in cassatie in te stellen. Dat is in de onderhavige zaak gebeurd op grond van artikel 116 Wet WIA jo. artikel 8 Wet WIA jo. artikel 3 ZW. In het kader van de WW heeft de Hoge Raad (fiscale kamer) zich al eerder over het werknemersbegrip uitgesproken. In het Gouden Kooi-arrest werd cassatie ingesteld op grond van artikel 129d WW en stond de vraag centraal of een deelnemer aan het tv-programma ‘De Gouden Kooi’ als werknemer kon worden aangemerkt en recht had op een WW-uitkering. Deze vraag werd uiteindelijk bevestigend beantwoord. In het Notarissen-arrest ging het om de vraag of de notarissen als werknemer konden worden aangemerkt en derhalve premies werknemersverzekeringen moesten worden afgedragen. Deze vraag werd uiteindelijk door het Hof Den Haag ontkennend beantwoord.

In de onderhavige zaak wordt wederom aan de HR (fiscale kamer) de vraag voorgelegd of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking (of aan het werknemersbegrip is voldaan). Dit keer niet in het kader van het recht op een uitkering of de afdracht van premies werknemersverzekering, maar in het kader van het verstrekken van een vervoersvoorziening. Anders dan de CRvB, oordeelt de Hoge Raad dat het bestaan van de verplichting tot loonbetaling niet afhankelijk is van de hoogte van de beloning. De CRvB heeft hieromtrent blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Toch komt de Hoge Raad uiteindelijk niet tot het oordeel dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Er dient namelijk ook te worden voldaan aan de overige elementen van artikel 7:610 BW. Voor wat betreft de elementen ‘gezagsverhouding’ en ‘gedurende zekere tijd’ gaat het mis voor de belanghebbende (of misschien juist niet: zie volgende alinea). Uit de stukken van het geding blijkt namelijk dat belanghebbende vrij is om zijn werkzaamheden niet te volbrengen, dat hij naar eigen inzicht en behoefte mag pauzeren en dat hij zich geregeld ziekt meldt, waarna geen regulier verzuimtraject volgt. Conclusie: er is geen sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking en betrokkene maakt geen aanspraak op de vervoersvoorziening.

Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag

Ten aanzien van het element ‘loon’ kan naar aanleiding van de onderhavige zaak een aantal interessante vragen worden gesteld. Allereerst de vraag naar de toepassing van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WMM). Als zou worden aangenomen dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, zou belanghebbende krachtens de WMM aanspraak maken op het wettelijk minimumloon. Volgens A-G Wattel een oncomfortabel gevolg. Voor belanghebbende zou toepassing van de WMM vermoedelijk alleen maar de Wamil-uitkering verlagen, terwijl het de vraag is of Albert Heijn belanghebbende in dienst zal houden. Het achterstallig loon wordt bovendien aangemerkt als fiscaalrechtelijk genoten, zodat over de afgelopen vijf jaar loonheffing en premies nageheven kunnen worden en aan Albert Heijn een boete opgelegd kan worden (zie 1.6 t/m 1.9 conclusie A-G). Uiteindelijk wordt betrokkene deze nadelige gevolgen bespaard, doordat de Hoge Raad op grond van de elementen gezagsverhoudingsverhouding en gedurende zekere tijd alsnog tot het oordeel komt dat geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Hier kunnen wel vraagtekens bij gezet worden. Zoals Boot in zijn noot bij deze uitspraak mijns inziens terecht opmerkt, ging het in deze zaak in het bijzonder om de vraag of aan het loonbegrip was voldaan (HR 15 maart 2013, USZ 2013, 129 m. nt. Boot). De overige elementen van artikel 7:610 BW leken niet meer ter discussie te staan en partijen hebben zich niet op het standpunt gesteld dat van een gezagsverhouding geen sprake was (zie ook 6.6 conclusie A-G). Het oordeel van de Hoge Raad zou wellicht kunnen worden verklaard door de onwenselijke gevolgen (door toepassing van de WMM) als wel een privaatrechtelijke dienstbetrekking zou worden aangenomen.

Reëel loon in verhouding tot de arbeidsprestatie?

Een tweede interessante vraag is wanneer het loon zodanig laag is dat niet meer kan worden gesproken van een reëel loon in verhouding tot de geleverde arbeidsprestatie. Onder ‘loon’ in artikel 7:610 BW wordt op grond van de jurisprudentie verstaan de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid (HR 18 december 1953, NJ 1954, 242 (Zaal/Gossink) en HR 12 oktober 2001, JAR 2001/217 (Huize Bethesda/Van der Vlies)). In het algemeen wordt aangenomen dat een reële onkostenvergoeding geen loon is. De A-G verwijst naar jurisprudentie van de Hoge Raad en concludeert dat niet vereist is dat de beloning in een reële verhouding moet staan tot de arbeidsprestatie om het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen. Voorts is niet relevant dat de beloning achterblijft bij het wettelijk minimumloon (zie 6.7 t/m 6.24 conclusie A-G). Op basis van de onderhavige uitspraak kan geconcludeerd worden dat een vergoeding van € 0,80 bruto per uur, in dit geval geen onkostenvergoeding, nog hoog genoeg is om te voldoen aan het element loon en om het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen. Interessante vraag is waar de grens dan wel ligt. Kan een overeengekomen vergoeding van € 0,00, € 0,05 of € 0,50 bruto per uur nog worden aangemerkt als loon, zodat sprake is van een arbeidsovereenkomst? Bij een overeengekomen vergoeding van € 0,00 kan de vraag worden gesteld of überhaupt wel sprake is van een tegenprestatie. Maar als wordt aangenomen dat een vergoeding van € 0,05 of € 0,50 wel een tegenprestatie is, waarmee aan het loonelement wordt voldaan en er dus een arbeidsovereenkomst is (aangenomen dat ook aan de overige voorwaarden van artikel 7:610 BW is voldaan), is de consequentie dat de zeer lage beloning converteert in loon ter hoogte van het wettelijk minimumloon. Een opmerkelijke situatie.

Mr. E. van Vliet , Wetenschappelijk docent Arbeidsrecht ESL

Comment Form

*

Erasmus School of Law

In een werkstad als Rotterdam is arbeidsrecht elke dag onderwerp van discussie. Een in arbeidsrechtelijke vraagstukken gespecialiseerde sectie kan dan ook niet ontbreken binnen Erasmus School of Law te Rotterdam. De sectie Arbeidsrecht is een jong en dynamisch team van arbeidsrechtspecialisten. Blijf op de hoogte van de wervelende dynamiek binnen dit wetenschappelijke vakgebied en het praktische werkveld: het arbeidsrecht volgens de Rotterdamse school!

Decaan ESL

  • Sanne: Ik vind het allemaal ook altijd erg ingewikkeld en kan in mijn ogen zeker makkelijker gemaakt worden [...]
  • Ruud Eisenberger: Wellicht een domme vraag van mijn kant: een voorbeeld: (i) Ktr ontbindt op 15 oktober aovk (ii) tege [...]
  • M.Maasman: Interessant, dit @Sigrid, hartelijk dank voor beantwoording van mijn vraag @Wim, de vraagstukken die [...]
  • Wim Spijker: Deze verwevenheid gaat misschien nog wel verder. Stel dat die opdrachtnemer premies sociale verzeker [...]
  • Sigrid Hemels (hoogleraar belastingrecht EUR): In antwoord op de vraag van M. Maasman hoe een opdrachtgever een beroep aantoont het volgende. Artik [...]