Vrijwilliger is flexwerker, maar ook weer niet altijd

In: Arbeidsrecht - aansprakelijkheid

1 May 2013

Blog bij Rechtbank Utrecht 14 december 2012, LJN: BZ1412, JIN 2013/44 (vrijwilliger/Henk Brunt Groep; m.nt. P.L.M. Schneider)

1. Inleiding

‘Vrijwilliger is flexwerker’, zo kopte het NRC van donderdag 21 april 2005. ‘Verenigingen en organisaties met vrijwilligers moeten hun aansprakelijkheidspolis goed nakijken. Voortaan hebben vrijwilligers soortgelijke rechten als uitzendkrachten. De werkgever wordt voor hen aansprakelijk.’ Dit bleek volgens de krant uit een arrest van het Gerechtshof Arnhem. Een vrijwilligster van een dierenasiel in Almelo was door een hond gebeten. Ze kreeg spierdystrofie en belandde in een rolstoel. ‘Haar advocaat’, zo vervolgt het NRC, ‘deed een beroep op de Flexwet en het hof oordeelde vervolgens dat de verhouding tussen een organisatie en vrijwilliger juridisch overeenkomt met die tussen een werkgever en werknemer. Voor het asiel liep de zaak uiteindelijk af met een sisser. De Almelose vrijwilliger kreeg geen schadevergoeding van de rechter. Zij was vooraf meermalen duidelijk gewaarschuwd weg te blijven bij de hond. Die waarschuwing heeft zij genegeerd en in dat geval gaat de organisatie vrijuit.’ Zeer recentelijk ging ook een andere vrijwilligersorganisatie vrijuit. Het oordeel van de rechter was daar echter veel principiëler. In de terminologie van de NRC zou gezegd kunnen worden dat – volgens de rechtbank – aan deze vrijwilliger eenvoudigweg geen beroep toekwam op de Flexwet. Twee zaken over vrijwilligers, waarbij in het ene geval ‘de Flexwet’ van toepassing is, en in het ander geval niet. Is de vrijwilliger nu een flexwerker… of toch niet (altijd)?

2. Juridisch kader: ‘flexwerker’ is een ‘persoon’ in de zin van art. 7:658.4 BW

De aansprakelijkheid van het dierenasiel waarover het krantenbericht schrijft is die van artikel 658 van Boek 7 Burgerlijk Wetboek (BW). Dit wetsartikel is onderdeel van de bepalingen die van toepassing zijn op een werkgever en werknemer die een arbeidsovereenkomst hebben gesloten in de zin van het BW. Genoemd artikel verplicht een werkgever te zorgen voor veilige werkomstandigheden voor werknemers. In de eerste plaats betekent dat het moeten naleven van de toepasselijke Arbonormen. Doorgaans wordt deze zorgplicht in de rechtspraak echter zo streng uitgelegd dat ook aanvullende waarschuwingen en veiligheidsmaatregelen nodig zijn. Kan een werkgever niet bewijzen dat hij zijn zorgplicht heeft nageleefd, dan wordt hij daardoor aansprakelijk. Overkomt een werknemer een bedrijfsongeval, dan zal de werkgever deze werknemer daarvoor dus schadeloos moeten stellen. In de Almelose zaak is het de werkgever blijkbaar gelukt de rechter ervan te overtuigen dat er een voldoende veilige werkvloer aanwezig was voor de vrijwilliger, zodat geen schadevergoeding op basis van art. 7:658 BW hoefde te worden betaald. Inderdaad, daar staat ‘vrijwilliger.’ Maar werd zojuist niet enkel gesproken van een zorgplicht van een werkgever voor ‘werknemers’? Dat klopt, en werknemers moeten juridisch ook zeker worden onderscheiden van vrijwilligers. Uit art. 7:610 BW volgt namelijk dat enkel wanneer er een ‘verplichting tot arbeid’, ‘loon’ en een ‘gezagsverhouding’ zijn, er gesproken mag worden van een werknemer. Kenmerk van een vrijwilliger is nu juist dat deze werkt zonder dat daartegenover een vergoeding staat. Ten aanzien van hem ontbreekt dus in ieder geval het element loon. Uit het systeem van de wet volgt dan eigenlijk dat – bij gebreke van een ‘werknemer’– art. 7:658 BW niet van toepassing is. Toch werd art. 7:658 BW van toepassing verklaard door het hof op de vrijwilliger. Hoe kan dat? Hier is van belang wat het NRC noemt ‘het beroep op de Flexwet.’ Op 1 januari 1999 trad de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in werking. Aanleiding tot deze wet was de flexibilisering van de arbeidsmarkt. Doel van deze wetgeving was een goed evenwicht te vinden tussen flexibiliteit in de bedrijfsvoering voor werkgevers en zekerheid op werk en inkomen voor werknemers. De Flexwet is overigens niet een aparte wet, maar een wetgevingsoperatie geweest. Onder die paraplu is o.a. art. 7:658 BW uitgebreid met een nieuw vierde lid. Deze bepaling luidt:

‘4. Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid.’ (cursivering niet in het origineel)

Doel van dit nieuwe vierde lid was de uitzendkracht de mogelijkheid te bieden zijn inlener als werkgever aansprakelijk te stellen, op het moment dat de flexwerker bij de inlener een ongeval overkomt door onveilige werkomstandigheden aldaar. Meer in het algemeen achtte de wetgever bij bedrijfsongevallen een verschil in rechtspositie tussen werknemers en andere werkkrachten die samen op één werkvloer werken niet gerechtvaardigd. Beide zouden – het slachtoffervriendelijke – art. 7:658 BW moeten kunnen inroepen. Ten opzichte van het gewone aansprakelijkheidsrecht kent deze bijzondere, arbeidsrechtelijke aansprakelijkheidsgrondslag namelijk een aantal inherente voordelen. Zo legt het een zeer strenge zorgplicht op aan de werkgever (waardoor die snel aansprakelijk is). Daarnaast vestigt het artikel een voor het slachtoffer gunstige bewijslastverdeling. Verder wordt ‘eigen schuld’ van het slachtoffer aan het ontstaan van de schade vrijwel nooit aan deze ‘toegerekend’ (en komt dat dus niet in mindering op de schadevergoeding). De gelijkheidsgedachte die dus aan dit vierde lid ten grondslag ligt, gaat natuurlijk niet alleen op ten aanzien van een typische flexwerker als een uitzendkracht. De keuzevrijheid van de werkgever om het werk door anderen te laten verrichten dan door werknemers is niet beperkt tot de uitzendkracht alleen. Daarnaast zijn nog tal van andere ‘personen met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft’ denkbaar die de werkgever de arbeid zou kunnen laten verrichten. Te denken valt bijvoorbeeld aan zzp’ers (waarvan de Hoge Raad recentelijk oordeelde dat die – onder omstandigheden – zich op het lid kunnen beroepen) of aan vrijwilligers. Dat wordt voor een deel ook wel onderkend door de wetgever. Zo is uit de wetsgeschiedenis op te maken dat lid 4 ook is geschreven voor bijvoorbeeld de stagiair aan wie iets overkomt tijdens de stage. Of bij het ontwerpen van deze bepaling ook aan vrijwilligers is gedacht, is dan weer niet op te maken uit de parlementaire stukken. Aansprakelijkheid van de werkgever voor de vrijwilliger, gaat dat niet wat ver?

3. Is ook de vrijwilliger een ‘persoon’?

De juridische literatuur had daar in ieder geval weinig moeite mee. De redenering lijkt te zijn dat wanneer een stagiair een ‘persoon’ is in de zin van lid 4, de vrijwilliger dat ook zeker moest zijn. Dit verband tussen die beide arbeidsverhoudingen wordt waarschijnlijk zo gelegd doordat in beide gevallen het element ‘beloning’ ontbreekt. En ook in de rechtspraak (tot aan de hier te bespreken zaak) werd wel geoordeeld dat de vrijwilliger onder lid 4 viel. Op zich is daarvoor ook wel het nodige te zeggen. Zo is uit de tekst van de bepaling (zoals hierboven geciteerd) af te leiden dat die zich zeker niet op voorhand verzet tegen een toepassing op de vrijwilliger. Daarnaast pleit, zoals hiervoor besproken, ook de grondgedachte achter lid 4 voor toepasselijkheid. Neem nu het geval, waarover in het verleden tot aan de Hoge Raad is geprocedeerd, van de gastvrouw in een bejaardentehuis die in het gezicht werd geraakt door een openslaande deur. De Hoge Raad oordeelde daarvan dat het hier een onveilige werksituatie betrof. Dientengevolge diende de werkgever voor de schade van gastvrouw op te draaien. Zoals bekend werken in dit soort instellingen ook veelal vrijwilligers. Niet goed verdedigbaar lijkt dan dat het bejaardentehuis vrijuit had gegaan wanneer het toevallig een vrijwilligster betrof die het was die tegen de deur aanliep. Daar komt nog bij werkgevers in zekere zin profiteren van vrijwilligers. Gerechtvaardigd lijkt dan de werkgever daarvan niet enkele de lusten, maar ook de lasten heeft. Daarnaast is dus – als gezegd – een zekere steun in de rechtsgeleerde literatuur voor de opvatting dat de vrijwilliger binnen het bereik van lid 4 valt, en zijn er twee precedenten waarin ook zo is geoordeeld. Bovendien heeft de minister naar aanleiding van Kamervragen over deze rechtspraak zijn steun uitgesproken voor de vrijwilliger als ‘persoon’ (in de zin van lid 4). Dat hier toch nog ruimte is voor discussie, blijkt wel het nu te bespreken vonnis van de Rechtbank Utrecht. Het vonnis leert daarnaast dat in dit soort gevallen niet te gemakkelijk buiten de begrippen ‘hij’ en ‘in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf’ (die immers ook in lid 4 voorkomen!) moet worden gerekend. Wat was er in deze zaak aan de hand?

3. De vrijwilliger die geen ‘persoon’ was; de Utrechtse zaak

De Utrechtse vrijwilliger was lid van ‘de stam’ (leiding) bij een scoutingvereniging. Om te beoordelen of dat wat voor de ‘zeescouts’ die hij begeleidde, testte deze vrijwilliger op een zaterdagmiddag een kabelbaan die twee andere stamleden op het terrein van de scoutingvereniging hadden gemaakt. De precieze toedracht wordt niet helemaal duidelijk uit de feitenvaststelling, maar op enig moment is deze vrijwilliger ten val gekomen met ernstig blijvend letsel tot gevolg. Ter verhaal van zijn schade stelt de vrijwilliger de scoutingvereniging (en diens schadeverzekeraar) aansprakelijk op grond van art. 7:658 lid 4 BW. Dit beroep op lid 4 wordt door de rechtbank afgewezen. De rechtbank motiveert dat oordeel aan de hand van drie argumenten. Allereerst is de vrijwilliger in kwestie niet aan te merken als ‘een persoon’ in de zin van lid 4. Dit, omdat hij niet op één lijn is te stellen met een werknemer. Behalve het element loon, ontbrak ten aanzien van deze werkkracht ook het element ‘in dienst van’ (gezag). Hij gaf namelijk zelf leiding aan een groepje kinderen bij wekelijkse activiteiten. Daarbij vond geen inmenging plaats door bijvoorbeeld de bestuursleden van de scoutingvereniging. Daarmee nauw samenhangend is het tweede argument van de rechtbank, dat de scoutingvereniging niet is aan te merken als een ‘hij’ in de zin van lid 4. De scoutingvereniging heeft namelijk geen werknemers (maar enkel vrijwilligers) in dienst. Bij een dergelijke organisatie heeft de werkgever dus niet de keuze het werk te laten verrichten door werknemers of door andersoortige werkkrachten. De ‘ratio’ achter lid 4 gaat dan ook niet op in een dergelijk geval, aldus de rechtbank. Het derde en laatste argument van de rechtbank is dat de scoutingvereniging geen bedrijf uitoefent en om die reden lid 4 hier evenmin van toepassing kan zijn. De werkzaamheden van de vereniging zouden volgens de rechtbank namelijk niet zijn gericht op economisch profijt. Aldus strandt de – primaire – vordering van de vrijwilliger op lid 4. Voor de vrijwilliger loopt het uiteindelijk toch nog goed af. Hij had namelijk aan zijn dagvaarding nog een subsidiaire (onrechtmatige daads)vordering ten grondslag gelegd. De rechtbank oordeelde dat scoutingvereniging onvoldoende toezicht heeft gehouden op de kabelbaan en dat het daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de vrijwilliger. Wel acht de rechtbank bewezen dat de vrijwilliger eigen schuld heeft aan het ontstaan van zijn schade. Zijn schadevergoeding wordt om die reden met 10% gereduceerd.

4. Conclusie: de ene vrijwilliger is de andere niet (?)

Deze zaak lijkt te leren dat lang niet elke vrijwilliger binnen ‘de prijzen’ van lid 4 valt. Er zullen immers veel meer vrijwilligers zijn die hun werkzaamheden uitoefenen terwijl zij vrij zijn die naar eigen inzicht te bepalen. Daarnaast bestaan er – zo mag wel worden aangenomen – vele organisaties die enkel op vrijwilligers draaien. Dergelijke instellingen streven vermoedelijk ook veelal geen ‘economisch profijt’ na, maar zullen zich meer richten op ideële doelstellingen. Afgaande op het oordeel van de rechtbank vallen de vrijwilligers van deze organisaties buiten het bereik van lid 4. Er lijkt echter wel het één en ander af te dingen op juridische redenering van de rechtbank. Zo wordt in de arbeidsrechtelijke literatuur wel betwijfeld of nu wel zo’n doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan het al dan niet ontbreken van ‘gezag’ voor het antwoord op de vraag of lid 4 van toepassing is. Immers, naar de tekst van lid 4 (een gezagsverhouding wordt daarin nergens geëist) moet het gaan om werkzaamheden in de bedrijfsuitoefening van een ander. Daarvan kan heel wel sprake zijn zonder dat die werkzaamheden onder het gezag van die ander zijn verricht. Te denken valt bijvoorbeeld aan (onder)aanneming door zzp’ers. Bovendien zou men zich kunnen afvragen of een gezagsverhouding hier nu daadwerkelijk ontbrak. Wellicht dat geen inhoudelijke instructies werden gegeven, maar de vrijwilliger was toch zeker wel verplicht op gezette tijden voor een programma te zorgen. Dat lijkt toch te duiden op het bestaan van een zekere werkdiscipline, en daarmee dus op zogenoemd ‘formeel gezag.’ Opvallend is ook de ‘enge’ betekenis die de rechtbank toedicht aan het criterium ‘bedrijf.’ In het kader van lid 4 is nooit door de wetgever uitgelegd wat in dat verband onder ‘bedrijf’ dient te worden verstaan. Elders in het aansprakelijkheidsrecht komen wij dit criterium ook tegen (en daarover heeft de wetgever zich wel uitgelaten). Zo is – kort gezegd – een opdrachtnemer aansprakelijk voor de schade die is veroorzaakt door de personen die hij inschakelt ‘in zijn bedrijf’ ter uitvoering van de opdracht (vgl. art. 6:170 en 6:171 BW). Voldoende voor een bedrijf in de zin van die bepalingen is volgens de wetgever dat naar buiten toe wordt opgetreden als een eenheid. Een winstoogmerk is daarvoor zeker geen vereiste. Zodoende wordt bijvoorbeeld wel van ziekenhuizen aangenomen dat die in de hier bedoelde context een bedrijf vormen. De scoutingvereniging, met eigen naam en terrein, lijkt zo bezien toch een bedrijf te zijn. Het meest verstrekkend is echter nog het belang dat wordt toegekend aan het afwezig zijn van werknemers in de organisatie. Moet de bedoeling van de wetgever werkelijk zo letterlijk worden genomen dat wanneer er geen werknemers in het bedrijf zijn er dus ook geen keuzevrijheid is het werk aan werknemers of aan anderen op te dragen? Dat zou bijvoorbeeld betekenen dat wanneer een organisatie enkel gebruikt maakt van uitzendkrachten, die ook zonder bescherming achterblijven. Dat lijkt zich toch slecht te verhouden tot het oorspronkelijke doel van de Flexwet. Al met al roept het vonnis van de rechtbank dan ook voldoende juridische stof tot nadenken op. Daarbij is hierboven nog in het midden gelaten hoe het kan dat rechtbank zich bevoegd achtte in deze zaak, terwijl lid 4 daarvoor de kantonrechter aanwijst. De geïnteresseerde lezer zij verwezen naar rov. 4.1. Ik verwijs deze lezer ook graag door naar de annotatie die ondergetekende bij dit vonnis heeft geschreven. Inmiddels is al vanuit de arbeidsrechtelijke literatuur mede naar aanleiding van dit vonnis aangestuurd op een principiële doordenking van de rechtspositie van de vrijwilliger. Wordt ongetwijfeld vervolgd!

P.L.M. Schneider, docent sectie Arbeidsrecht ESL

1 Response to Vrijwilliger is flexwerker, maar ook weer niet altijd

Avatar

Adriana van Schalken | Payrolling Works

May 3rd, 2013 at 12:12 pm

Erg interessant artikel, geeft goed de rechten van een vrijwilliger aan!

Comment Form

*

Erasmus School of Law

In een werkstad als Rotterdam is arbeidsrecht elke dag onderwerp van discussie. Een in arbeidsrechtelijke vraagstukken gespecialiseerde sectie kan dan ook niet ontbreken binnen Erasmus School of Law te Rotterdam. De sectie Arbeidsrecht is een jong en dynamisch team van arbeidsrechtspecialisten. Blijf op de hoogte van de wervelende dynamiek binnen dit wetenschappelijke vakgebied en het praktische werkveld: het arbeidsrecht volgens de Rotterdamse school!

Decaan ESL

  • Sanne: Ik vind het allemaal ook altijd erg ingewikkeld en kan in mijn ogen zeker makkelijker gemaakt worden [...]
  • Ruud Eisenberger: Wellicht een domme vraag van mijn kant: een voorbeeld: (i) Ktr ontbindt op 15 oktober aovk (ii) tege [...]
  • M.Maasman: Interessant, dit @Sigrid, hartelijk dank voor beantwoording van mijn vraag @Wim, de vraagstukken die [...]
  • Wim Spijker: Deze verwevenheid gaat misschien nog wel verder. Stel dat die opdrachtnemer premies sociale verzeker [...]
  • Sigrid Hemels (hoogleraar belastingrecht EUR): In antwoord op de vraag van M. Maasman hoe een opdrachtgever een beroep aantoont het volgende. Artik [...]