De wet van Meden en Perzen

Het duale ontslagstelsel binnen het arbeidsrecht is al een lange tijd een wet van Meden en Perzen in Nederland. Het is een vaste regel, waarvan nooit afgeweken wordt. ‘Het spreekwoord is gegrond op de onveranderlijkheid van de eenmaal uitgevaardigde wetten der Meden en Perzen. Ons ontslagstel  houdt in dat de werkgever twee keuzemogelijkheden heeft om de arbeidsovereenkomst met de werknemer eenzijdig te beëindigen. Aan de ene kant kennen we de Meden: de relatief lange opzeggingsprocedure via het UWV Werkbedrijf op grond van het BBA, een procedure die verder weinig kosten met zich mee brengt. Aan de andere kant kennen we de Perzen: de snelle ontbindingsprocedure bij de kantonrechter op grond van de regeling uit het BW, waarbij vaak een billijkheidsvergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Het maakt daarbij niet uit wat de grondslag is voor de beëindiging: dit kan bijvoorbeeld een bedrijfseconomische reden zijn, maar ook het disfunctioneren van de werknemer betreffen. Het lijkt erop dat deze wet van Meden en Perzen nu wordt veranderd met een andere wet, namelijk de Wet Arbeid en zekerheid.

De Wet Werk en Zekerheid

In vervolg op het Sociaal Akkoord is op 29 november 2013 het wetvoorstel Werk en Zekerheid door minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ingediend bij de Tweede Kamer.Het wetsvoorstel heeft blijkens het Nader Rapport tot doel het ontslagstelsel eenvoudiger te maken, waarbij er meer rechtsgelijkheid dient te komen en de ontslagvergoedingen bij de kantonrechter worden teruggedrongen.

Een verandering?

Dat blijkt echter geen eenvoudige opgave; het wetsvoorstel en de Memorie van Toelichting bedragen samen alleen al 170 bladzijden. Het voorstel ziet dan ook niet enkel toe op de verandering van het duale ontslagstelsel, maar op een verandering van het gehele ontslagrecht. Zo bevat het wetsvoorstel bepalingen over een nieuwe ‘transitievergoeding’ en verschillende nieuwe regelingen inzake het hoger beroep. Ook zijn bijvoorbeeld de werkloosheidsregelingen, zoals de WW, hervormd en zal de ketenregeling ex artikel 7:668a BW een andere inhoud krijgen. Dit zijn maar enkele onderwerpen uit het voorstel. Indien het wordt aangenomen, zal het arbeidsrecht niet meer hetzelfde zijn.

Periodieke signaleringen: opzegverbod ziekte bij bedrijfseconomisch ontslag absoluut?

In de komende tijd zullen wij door middel van verschillende blogs een aantal deelonderwerpen uit het wetsvoorstel bespreken, en hierbij bekijken in hoeverre het voorstel afwijkt van de huidige situatie. Om alvast met een eerste signalering te starten: De zogenoemde ‘tijdens opzegverboden’ (denk in het bijzonder aan het opzegverbod tijdens ziekte) kunnen in geval van een bedrijfseconomisch ontslag niet middels ontbinding omzeil d worden. Artikel 7:671b lid 6 BW staat ontbinding in geval van opzegverboden alleen toe in de gevallen b t/m h van artikel 7:669 lid 2 BW. De ontslaggrond van bedrijfseconomische redenen (sub a) is hiervan uitgesloten. Het opzegverbod lijkt derhalve – behoudens de gevallen genoemd in 7:670a BW – een absoluut ontslagverbod te zijn!  We zullen zien hoe sterk deze wet van Meden en Perzen zal blijken te zijn de komende periode. Ach ja, we hebben dat spreekwoord dan ook niet voor niets…

mr. Marco Kroondijk


Blog bij Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5392 (erven werknemer/Stichting)

1. Inleiding

Het arbeidsrecht heeft een voorliefde voor de term ‘bijzonder.’ Zo wordt het in z’n totaliteit wel als een bijzonder, ja zelfs ‘eigenaardig’ rechtsgebied gezien. Het arbeidsovereenkomstenrecht van Titel 7.10 BW kent dan ook geen ‘normale’, maar bijzondere verplichtingen van werkgever (én werknemer). Daarnaast is het (bij mijn weten) het enige rechtsgebied dat een aantal bedingen als bijzondere bedingen erkent. Verder wordt tot het arbeidsrecht een heuse waaier aan bijzondere arbeidsverhoudingen gerekend. De meest bekende bijzonderheid in het arbeidsrecht is misschien nog wel de bijzondere verzoekschriftprocedure van art. 7:685 BW. Op basis van die procedure zijn in 2012 namelijk 18.715 arbeidsovereenkomsten ontbonden. Jarenlang vormde de ontbinding zelfs de meest gebruikte ontslagroute in ons wettelijke stelsel. Bijzonder – zelfs de Hoge Raad beaamt dat – aan de ontbindingsprocedure is dat deze gericht is op een uitermate spoedige beslissing. Om die reden staat tegen een dergelijke ontbinding géén hoger beroep open. Verder gelden in de arbeidsrechtelijke ontbindingsprocedure niet de regels van het bewijsrecht. Ook mag de rechter op basis van zijn ‘intuïtieve inzicht’ de hoogte van de toe te kennen ontslagvergoeding bepalen. In steekwoorden zou men de ontbinding kunnen omschrijven als: snel, billijk en ‘onaantastbaar’ (definitief).

En alsof dat niet genoeg is, wordt in de literatuur op die zeer bijzondere ontbinding, een aantal bijzondere ontbindingsvarianten onderscheiden. Zo is daar de zogenoemde ‘ontbinding voor zover vereist’ (ook wel: de ‘voorwaardelijk ontbinding’). Die moet dan weer worden onderscheiden van de ontbinding onder opschortende c.q. onder ontbindende voorwaarde die ook voorkomend zijn. Verder is de praktijk niet onbekend met de gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ten slotte bestaat ook nog de ontbinding op termijn. Bij die laatste ontbindingsvorm spreekt de rechter de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit (onder toekenning van een ontbindingsvergoeding aan de werknemer), maar bepaalt hij dat de arbeidsovereenkomst pas na het verstrijken van een bepaalde termijn door die ontbinding zal eindigen.

Van die laatste bijzondere ontbindingsvorm was in de hier te bloggen zaak sprake. Bij een dergelijke ontbinding op termijn loopt de arbeidsovereenkomst in de tussentijd gewoon door. En zo kon het gebeuren dat de ontbinding al was uitgesproken, de vergoeding vaststond, en toen…

  • de werknemer plotseling – nog vóór de einddatum zoals de ontbindingsrechter die had uitgesproken – kwam te overlijden.

Is de werkgever in zo’n geval nu nog steeds verplicht de ontbindingsvergoeding aan (de erfgenamen van) de werknemer uit te betalen? Het was precies die rechtsvraag waarvoor het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in deze zaak kwam te staan. Art. 7:674 BW bepaalt namelijk dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege (dus: automatisch) ten einde komt op het moment dat de werknemer overlijdt. Zodoende trad er als het ware een soort haasje-over op tussen het einde van de arbeidsovereenkomst door de ontbinding en het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege. Het hof wees de vordering van de erfgenamen uiteindelijk af. Op basis van rechtspraak van de Hoge Raad, zou men – zo is althans mijn inschatting – die uitkomst best eens (in cassatie) ter discussie kunnen stellen.

2. Relevante rechtspraak van de Hoge Raad

De casus zoals die zich in deze zaak voordeed is nooit letterlijk zo aan de Hoge Raad voorgelegd. Wel heeft de Hoge Raad zich kunnen uitspreken over de situatie waarin de arbeidsovereenkomst eerst was ontbonden en vervolgens…

  • bleek dat de arbeidsovereenkomst nietig (non-existent) was;

en de situatie waarin:

  • de werknemer zich dusdanig misdroeg dat de werkgever hem – nog vóór de ontbindings(eind)datum – op staande voet ontsloeg.

In beide gevallen stelde de werkgever zich op het standpunt dat de ontbindingsvergoeding niet meer verschuldigd was aan de werknemer. In beide gevallen wees de Hoge Raad dit standpunt echter betrekkelijk resoluut af.

De eerste zaak betrof een – zeer tot de verbeelding sprekend – geschil tussen de indertijd bekende voetballer Ruud Geels en de snoepgigant Jamin (zie Hoge Raad 27 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0608, NJ 1989/588 m.nt. W.H. Heemskerk (Jamin/Geels)). Tussen Jamin en Geels was een arbeidsovereenkomst gesloten. Al vrij vlot werd echter besloten dat aan deze arbeidsovereenkomst een einde moest komen. Toen de kantonrechter werd verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, kende hij Geels een vergoeding toe van de – niet bepaald luttele – som van 950.000 gulden. Naast een vrij riant basissalaris waren Jamin en Geels overigens ook een bepaalde som aan handgeld overeengekomen. Dit handgeld wilde partijen voor de fiscus verborgen houden, maar was uiteindelijk nooit aan Geels uitbetaald. Na de ontbindingsprocedure startte Geels dan ook een nieuwe procedure, waarin hij om nakoming van dit zwartloonbeding vroeg. Geels kreeg hier evenwel het spreekwoordelijke deksel op de neus. De rechter oordeelde dit beding namelijk nietig wegens strijd met de goede zeden. Sterker nog: de rechter achtte de nietigheid van dit beding zo ernstig, dat dit de arbeidsovereenkomst als zodanig in zijn val meesleurde. De conclusie van deze procedure was dan ook een nietigheid van de complete arbeidsovereenkomst. Donkere wolken trokken zich vervolgens samen boven het hoofd van Geels. Het oordeel van de rechter had de – inmiddels curatoren van – Jamin op het idee gebracht in hoger beroep een tegenvordering in te stellen tot terugbetaling van de ontbindingsvergoeding. Immers, de ontbindingsrechter had – zo bleek nu – een nooit bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden. Dan was de bijbehorende ontbindingsvergoeding toch zeker wel onverschuldigd aan Geels betaald?

In cassatie lijkt de Hoge Raad hier echter niets van te willen weten. De Hoge Raad redeneerde strikt en formeel, want wees enkel op het zogenoemde ‘gesloten stelsel van rechtsmiddelen.’ Dit stelsel brengt met zich dat tegen een onjuiste rechterlijke uitspraak alleen kan worden opgekomen door daartegen een rechtsmiddel aan te wenden (lees: dus daartegen in hoger beroep te gaan). In een tweede geding kan op grond van deze geslotenheid namelijk niet de discussie over een eerste geding worden heropend/voortgezet. Anders gezegd: een eerder geding heeft in een later geding zogenoemd ‘kracht van gewijsde’ (ook wel: ‘rechtskracht’). Daarmee werd de deur voor de werkgever in dit soort gevallen wel zo’n beetje gesloten, nu hoger beroep tegen ontbindingsprocedure – als gezegd – niet mogelijk is. Op deze strenge lijn formuleerde de Hoge Raad niettemin een kleine uitzondering. In het zeldzame geval van ‘geheel ontbreken van rechtskracht’ (hierna: GOVR) van de eerdere beslissing, is die beslissing (in casu: de ontbinding) wél aan te tasten, aldus de Hoge Raad. Onvoldoende daarvoor is evenwel, zo haastte de Hoge Raad zich in Jamin/Geels daaraan toe te voegen, een gebleken nietigheid van de arbeidsovereenkomst.

In de tweede zaak trok de Hoge Raad deze lijn vervolgens door naar de situatie waarin de ontbindingsbeschikking werd opgevolgd door een ontslag op staande voet (hierna: OOSV) vóór de ontbindingsdatum (zie Hoge Raad 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG1392, JAR 1997/88 (Rolf/SIDO)). Zodoende lijkt ook een OOSV onvoldoende om van GOVR van de ontbindingsbeschikking te kunnen spreken. Al met al zien we hier het snelle, definitieve einde van de arbeidsovereenkomst die de ontbinding beoogt te zijn, dan ook ten volle tot uiting komen.

3. Toetsing aan de rechtspraak van de Hoge Raad

In de literatuur wordt vrij algemeen aangenomen dat de zojuist besproken Hoge Raad-rechtspraak ook van toepassing is op het type geval waarin de werknemer overlijdt na de beschikkingdatum maar vóór de ontbindingsdatum. Dit betekent in elk geval dat de ontbindingsvergoeding ‘gewoon’ aan de erfgenamen is verschuldigd, tenzij het de ontbindingsbeschikking door het overlijden van de werknemer geheel zou gaan ontbreken aan rechtskracht. En nu juist op dát punt lopen de meningen in de literatuur uiteen. Grofweg zou men in dit vraagstuk twee schools of thought kunnen onderscheiden. Enerzijds is daar de opvatting van (o.a.) Voorink en Herman de Groot & Disselkoen die aannemen dat in zo’n geval de GOVR-uitzondering opgaat (en de erfgenamen dus géén recht hebben op een ontbindingsvergoeding). Zie R.J. Voorink, ‘Dubbel ontslag; dubbele opvatting’, ArbeidsRecht 1997, 34 en J. Herman de Groot & V. Disselkoen, ‘De ontbinding(svergoeding) en het eerdere einde: het moet een keer uit zijn’, in: R. Hansma (red.), De ontbinding van de arbeidsovereenkomst in tienvoud (Scholtens-bundel), Reeks VvA, nr. 35, Deventer: Kluwer 2005, p. 91-92. Anderzijds is er de opvatting van (o.a.) Mollema die aanneemt dat ook in dit soort gevallen die uitzondering niet opgaat (en de erfgenamen dus wél recht hebben op de ontbindingsvergoeding). Zie K.E. Mollema, ‘Einde dienstverband voor de ontbindingsdatum’, SR 1996, p. 197-199.

Het verschil van inzicht tussen beide kampen is fundamenteel, nu zij ieder een andere opvatting aanhangen over de werking van de ontbinding. Voorink c.s. zijn typische causaliteitsdenkers. Volgens hen is het onlogisch te denken dat de ontbindingsvergoeding nog verschuldigd is. De arbeidsovereenkomst is immers eerder – rechtsgeldig – geëindigd door de dood van de werknemer, en bestaat dus niet meer op de datum waartegen werd ontbonden. De ontbinding heeft dan geen effect meer; daarmee eindigt de arbeidsovereenkomst immers niet. Mollema redeneert meer vanuit een constitutieve visie; beide (be)ëindigingsgronden zijn rechtsgeldig, werken niet op elkaar in en hebben dus eigen rechtskracht. Zou dat namelijk anders zijn, dan zou iedere ontbinding in feite een voorwaardelijke ontbinding zijn (namelijk: een ontbinding onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat op het moment dat de arbeidsovereenkomst als gevolg van de ontbinding eindigt). Daarmee is het bestaan van de onvoorwaardelijke ontbinding effectief de nek omgedraaid, en dat kan volgens Mollema toch niet de bedoeling zijn.

Tegen die achtergrond bezien lijkt het Gerechtshof Arhhem-Leeuwarden zich met haar oordeel aan te sluiten bij de causaliteitsdenkers. Het overweegt immers dat er in deze zaak:

‘logischerwijs geen sprake meer kan zijn van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst.’

Wat daarvan nu eens te denken?

4. Eigen opvatting

Van de causale en de constitutieve visie, lijkt mij – anders dan het hof – die laatste visie uiteindelijk (op basis van de volgende vier argumenten) de meest overtuigende.

  1. Die visie lijkt mij ten eerste ook de visie van de Hoge Raad. Een bewijs daarvoor kan (volgens mij) worden gevonden in de zaak Van Hooff/Elektra (zie Hoge Raad 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9069, NJ 2010/97 m.nt. E. Verhulp (Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel)). In deze zaak was – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst eerst opgezegd, en vervolgens tijdens de opzegtermijn door de kantonrechter ontbonden. In cassatie (in de ontbindingszaak) wierp de Hoge Raad uit eigener beweging de vraag op of de werknemer nu nog tegen de gedane opzegging zou kunnen opkomen langs de weg van de kennelijk onredelijk opzeggings-procedure (art. 7:681 BW). De causaliteitsdenker zal die vraag met een hartgrondig ‘nee’ beantwoorden; de arbeidsovereenkomst eindigde hier immers niet door de opzegging, maar door de ontbinding (die de opzegging ‘inhaalde’). De Hoge Raad overweegt evenwel dat het antwoord op die vraag ‘gewoon’ gevonden kan worden in art. 7:681 BW. Een constitutieve visie, derhalve.
  2. Ten tweede acht ik het argument van Mollema inzake de (on)voorwaardelijkheid van de ontbinding steekhoudend. De gedachte dat iedere ontbinding slechts een voorwaardelijke is, verdraagt zich in mijn optiek namelijk erg slecht met de ratio van ontbindingsprocedure (die immers een snel en definitief einde van de arbeidsovereenkomst beoogt te realiseren).
  3. Ten derde zou men zich – zelfs wanneer men de causale visie als de juiste aanvaardt – kunnen afvragen of dat dan voldoende is voor het oordeel dat de GOVR-escape kan worden ingeroepen. In de procesrechtelijke literatuur is men zeer voorzichtig met het aannemen dat daarvan gesproken kan worden. Zo worden als voorbeelden van GOVR genoemd het geval waarin de griffier zijn eigen concept-vonnis buiten medeweten van de rechter om aan de procespartijen uitspreekt, en het geval waarin twee rechters onafhankelijk van elkaar over dezelfde zaak uitspraak doen (terwijl er natuurlijk maar één daartoe bevoegd is). Dat zijn toch gevallen met veel hogere zeldzaamheid dan de hier te bespreken ontbindings-overlijdens-problematiek. Bovendien zijn het ook gevallen met een veel formelere lading. Dat is, gelet op de achtergrond van GOVR-exceptie, van belang. De reden dat het eerdere geding weer voor discussie vatbaar wordt, is in de zojuist genoemde gevallen namelijk niet zozeer gelegen in de inhoud van die beslissing (als wel in de vorm daarvan). Voor de inhoud van de beslissing moet men nu juist bij het hoger beroep zijn, zo lijkt de Hoge Raad te stellen. In het hier te bespreken geval (ontbinding en overlijden) betreft het ook de inhoud van de eerdere beslissing. Een beroep op GOVR op deze grond  lijkt mij dan ook weinig kansrijk.
  4. Ten vierde lijkt de uitkomst dat de erfgenamen van de werknemer aanspraak mogen maken op de ontbindingsvergoeding (mij) ook de meest billijke. Aldus luidde ook de uitkomst van een recente daarop ziende poll op http://www.ar-updates.nl/ (waarin tweederde van de voters ook zo oordeelde). Daarnaast is dat bijvoorbeeld ook door – zelfs – Herman de Groot & Disselkoen (voorstanders van de causale visie, nota bene) wel zo gesteld. Verder speelt hier ook dat het traditionele weduwen- en wezenpensioen met de komst van Algemene Nabestaande Wet (ANW) in vergaande mate is afgebouwd, zodat de noodzaak terug te kunnen vallen op ontbindingsvergoeding voor erfgenamen nu wellicht groter is dan ooit.

Al het voorgaande leidt mij dan ook tot de slotsom dat de ontbindingsvergoeding géén vroege dood sterft met het overlijden van de werknemer. Een bemoedigende boodschap voor de erfgenamen, wellicht?

 

P.L.M. Schneider, Docent Arbeidsrecht ESL

Blog bij Rb. Rotterdam 16 augustus 2013, zaaknr. 1404250 CV EXPL 12-61102, AR 2013-0676

1.         Intro

Stel dat iemand met een voetbal aan de voet en een basketbal in de hand achtereenvolgens eerst een deuk in een geparkeerde auto schiet, en direct daarna met een worp nog eens precies diezelfde deuk in precies diezelfde auto veroorzaakt (ware het niet dat de voetbal de basketbal daarin voor was). Kan de bezitter van de auto dan van deze voet-/basketballer – voor één en dezelfde deuk, die per saldo gelijk bleef – twee keer zijn schade vergoed krijgen? Dat voelt niet helemaal goed, en de onderliggende problematiek in de hier te bloggen zaak heeft wel wat weg van hetgeen dat in het voorgaande voorbeeld wringt. Wat was er aan de hand?

2.         Casus

Een verkoopmedewerkster was in het magazijn van de werkgever uitgegleden over rondzwervend groente-afval. Zij raakte daardoor dusdanig arbeidsongeschikt dat haar werkgever voor een periode van 104 weken minstens 70% van haar loon heeft moeten doorbetalen (vgl. art. 7:629 lid 1 BW). Aansluitend heeft het UWV haar eerst een IVA-uitkering en later een WGA-uitkering toegekend. Kort na de toekenning van de WGA-uitkering had werkneemster bij werkgever een vordering tot schadevergoeding uit art. 7:658 BW (de werkgeveraansprakelijkheid voor onveilige werkomstandigheden) neergelegd. Daarbij bleef het bovendien niet. Inmiddels was namelijk de arbeidsovereenkomst tussen partijen tot een einde gekomen. De werkgever had die met inachtneming van de correcte opzegtermijn en met toestemming van het UWV WERKbedrijf rechtsgeldig opgezegd. Het opzegverbod wegens ziekte geldt immers ‘slechts’ voor een periode van twee jaar (art. 7:670 lid 1 sub a BW). Van de zijde van de werknemer was op die opzegging wederom gereageerd in de vorm van een vordering tot schadevergoeding, dit maal uit art. 7:681 BW (het kennelijk onredelijk ontslag; k.o.o.).

En zo rijst in deze procedure de vraag: in hoeverre kunnen de aanspraken van werknemers tot schadevergoeding uit art. 7:658 en art. 7:681 BW nu eigenlijk samengaan? Met name de schadepost ‘gederfd inkomen’ (en in mindere mate ook: ‘immateriële schade’) nemen namelijk in zowel de 658-vergoeding als ook in de 681-vergoeding een voorname plaats in. En dezelfde (inkomens)schade hoeft toch zeker niet twee keer te worden vergoed?

3.         Opvattingen in de literatuur

De literatuur is daar zo zeker nog niet van. Zo lijken van Van Veen en Knotter (zie W. van Veen & G.J. Knotter, ‘Ingezonden, Samenloop letselschade- en arbeidsrecht’, L&S 2006-2, 61, p. 13-15) de  opvatting te zijn toegedaan dat de beide schadevergoedingen gescheiden grootheden zijn die geen effect op elkaar sorteren. Ter onderbouwing daarvan wijzen zij op de (dogmatische) verschillen die tussen de beide schadevergoedingen bestaan. Te denken valt aan:

  • de verjaringstermijn, die voor de 658-vordering in principe 5 jaar beslaat (art. 3:310 BW), terwijl die voor de 681-vordering ‘maar’ 6 maanden is (art. 7:683 lid 1 BW);
  • de fiscale behandeling, daar waar de 658-vergoeding ‘netto’ is, is de 681-vergoeding ‘bruto’, want belast als ‘uit (vroegere) dienstbetrekking genoten’;
  • de goede verzekerbaarheid van 658-claims tegenover de onverzekerbaarheid van een 681-claim;
  • de rol van ‘verwijtbaarheid.’ Art. 7:658 lid 2 BW is een schuldaansprakelijkheid, terwijl voor een succesvolle vordering uit art. 7:681 BW lid 2 sub b BW (‘het gevolgencriterium’) geen verwijtbaarheid is vereist;
  • de schadeoorzaak. Bij art. 7:658 BW is dat de zorgplichtschending door de werkgever, terwijl dat bij art. 7:681 BW de opzegging is, in samenhang met de toereikendheid van eventuele ‘voorzieningen’ die daaromtrent zijn getroffen;
  • het karakter van de schadevergoedingen. De 658-vergoeding wordt berekend via de schadevergoedingsregels van afd. 6.1.10 BW, waarbij ‘volledige vergoeding’ het uitgangspunt is. De 681-vergoeding daarentegen strekt tot ‘een zekere mate van genoegdoening’ en is ‘in zoverre’ niet meer of minder dan ‘een pleister op de wonde’;
  • de relevante omstandigheden bij de schadebegroting. De 658-schade wordt ex nunc door de rechter getoetst, de 681-schade daarentegen ex tunc, namelijk per datum einde dienstverband (en met nadien ingetreden omstandigheden mag enkel rekening worden gehouden voor zover die op de einddatum reeds voorzienbaar waren);
  • de grondslag/bron van de schadevergoedingsverbintenis. Bij art. 7:658 BW is dat de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), bij art. 7:681 BW de wanprestatie (art. 6:74 BW);
  • het vereiste ‘soort’ causaal verband (en het bewijsrisico daarvan). Art. 7:658 BW kent een zogenoemde ‘empirische causaliteit’ (condicio sine qua non-verband: vereist voor de vestiging van de aansprakelijkheid, eventueel gecorrigeerd via een toerekening naar redelijkheid ex art. 6:98 BW, de omvang van de aansprakelijkheid). De bewijslast (van het ontbreken daarvan) rust op de werkgever. Art. 7:681 BW kent daarentegen een ‘chronologische causaliteit’ (niet ‘doordat’, maar ‘nadat’). De 681-bewijslast rust op de werknemer;
  • De opbouw/structuur van de schadevergoeding. Een 658-schadevergoeding bestaat uit schadecomponenten die nauwkeurig, post voor post door de rechter zijn begroot, terwijl een k.o.o.-ontslagvergoeding nog wel eens all-in (‘lump sum’) wordt toegekend.

Vervolgens grijpen Van Veen en Knotter terug op in art. 6:100 BW, de zogenoemde voordeelstoerekening. Toerekening van voordelen is naar dit artikel aangewezen wanneer één en dezelfde gebeurtenis de benadeelde naast schade ook ‘voordeel’ oplevert. Van Veen & Knotter beschouwen een toegewezen 658-schadevergoeding als een dergelijk ‘voordeel.’ Voor voordeelstoerekening vereist art. 6:100 BW echter dat het nadeel en het voordeel uit ‘dezelfde gebeurtenis’ zijn ontstaan. De grondslag, structuur en opbouw van de 658- respectievelijk 681-vergoeding (zie de opsomming hiervoor) verschillen daarvoor echter te veel van elkaar. Het is dan ook niet terecht de 658-schadevergoeding toe te rekenen op de 681-schadevergoeding (of andersom), aldus deze auteurs.

Van Veen en Knotter reageren hier overigens op een bijdrage van Sap (zie J. Sap, noot onder Ktr. Den Haag van 26 januari 2006, L&S 2006-1, 7, p. 34-35). De opvatting van Sap staat haaks op die Van Veen en Knotter, nu hij van mening dat voor een vergoeding op basis van art. 7:681 BW in het geheel geen ruimte meer is, omdat ‘de negatieve gevolgen van de opzegging volledig worden weggenomen door de 658-vergoeding.’

Zo treffen we in feite twee stromingen aan die beide een uiterste vertegenwoordigen. Een tussenpositie in deze discussie bestaat echter ook, en die wordt ingenomen door Weijers (K. Weijers, ‘Samenloop van vorderingen ex art. 7:681 BW en art. 7:658 BW bij werkgerelateerde arbeidsongeschiktheid: van hetzelfde laken een pak?’, PP 2005-3, p. 79) en Vegter (M.S.A. Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever (diss. Amsterdam VU), Den Haag: Sdu 2005, p. 162-168). Deze auteurs zijn namelijk van mening dat enkel het gedeelte van de k.o.o.-vergoeding ter compensatie van inkomensschade dient te worden ‘verrekend’ met (waarmee zij iets anders bedoelden dan toerekenen op) het gedeelte dat hetzelfde doel dient in de 658-schadevergoeding (en vice versa). Weijers beroept zich daartoe op het ‘beginsel’ dat men schade maar één keer vergoed kan krijgen en Vegter op ‘de redelijkheid.’

Wie heeft hier nu het gelijk aan de zijde?

4.         Eigen opvatting

4.1.      Standpuntbepaling

Mijns inziens is er weinig in te brengen tegen de stelling dat dubbele schadevergoedingen zo veel mogelijk dienen te worden voorkomen. Het zou – om naar het voorbeeld uit de intro terug te keren – toch niet zo moeten zijn dat het (waar het de inkomensschade betreft) voor de schadeveroorzaker één keer ‘laten uitdeuken’ voor de prijs van twee wordt.

Het beginsel waarover Weijers schrijft zou men kunnen herkennen in het uitgangspunt van volledige vergoeding in Boek 6 BW (ook wel genoemd: ‘het beginsel van volledige vergoeding’). Dat lijkt toch te impliceren dat men ook niet meer dan dát (volledige vergoeding) verschuldigd kan zijn. Zo bezien zijn dan enkel de schadeposten die niet via art. 7:681 BW zijn te vorderen (bijvoorbeeld: geneeskundige behandeling, kosten van aanpassing van de woning en smart wegens pijn) via art. 7:658 BW te verhalen.

Minder juist lijkt mij bovendien de visie van Van Veen & Knotter op art. 6:100 BW. Is er namelijk wel werkelijk ‘schade’ in de situatie die zij zich voorstellen? Wanneer namelijk een 658-vergoeding wordt toegewezen voor inkomensschade, lijkt die schade toch met deze vergoeding gecompenseerd. Daarmee is de schade weggenomen, en het lijkt dan onaannemelijk dat diezelfde schade ‘ineens’ weer de kop opsteekt in de 681-setting. Anders gezegd: wordt in de redenering van Van Veen en Knotter t.a.v. de 681-route niet de eerste, vestigingsfase (hoeveel schade is er?) verward met de tweede, omvangsfase (hoeveel vergoedbare schade is er?)? Pas in die laatste fase komt namelijk de voordeelstoerekening aan bod. Gaat men er echter vanuit dat die schade er dan niet meer is, dan komt men daaraan natuurlijk niet meer toe.

4.2.      Implicaties

Maar blijft er dan nog wel wat over voor de werknemer om in de 681-procedure ‘na’ te ‘jagen’? Wellicht wel. Van een onterecht gegeven ontslag loopt men, denk ik, – om in de beeldspraak te blijven – een  andere (emotionele) ‘deuk’ op dan van het meemaken van een arbeidsongeval. Zodoende zou een ‘tweede’ som smartengeld toewijsbaar kunnen zijn. Daarnaast zou gedacht kunnen worden aan pensioenschade, maar, vanwege de arbeidsongeschiktheid, waarschijnlijk weer niet aan outplacementkosten. Het grootste deel van de schade (de component inkomensschade) is echter al afgehandeld in de 658-procedure. Loont het dan nog wel de moeite, tijd en kosten een aparte 681-procedure uit te procederen?

Misschien wel wanneer men de vorderingen ‘omdraait’ (‘681’ eerst en ‘658’ daarna). Immers: lijkt de som inkomensschade in dit type gevallen niet gemakkelijker langs de weg van art. 7:681 BW (met het softere causaal verband) ‘binnen’ te halen, dan via de 658-weg (met een harder causaal verband)? In zekere zin stuiten wij hier op een tweede ‘samengaan’ (samenloopkwestie) op dit terrein, te weten die m.b.t. het causaal verband. Interessant is dat de Hoge Raad zich daarover al eens – in de omgekeerde situatie (‘658’ eerst en dan ‘681’) – heeft uitgesproken. In zijn arrest van 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6323, JAR 2009/250 (Arkema Vlissingen/Pekaar) overwoog hij dat het van tegenstrijdigheid getuigt als in de 658-procedure tot afwezigheid van causaal verband wordt geconcludeerd, en in de 681-procedure vervolgens tot een andersluidende conclusie wordt gekomen. Uit deze uitspraak wordt ook wel de meer algemene lijn gedestilleerd dat het causaal verband in het 658-oordeel de beoordeling van datzelfde verband in de 681-procedure domineert/constitueert (vgl. in die zin E.M. Hoogeveen, noot onder Hoge Raad 11 september 2009, JA 2010/13 (Arkema Vlissingen/Pekaar)).

Maar wat nu als in de 681-procedure is geconcludeerd tot de aanwezigheid van causaal verband (en tot de toewijzing van een aanzienlijke som inkomensschade), en vervolgens in de aparte, latere 658-procedure wordt geconcludeerd tot afwezigheid van het causaal verband? Is dat niet evenzeer tegenstrijdig? En zou dat dan niet gevolgen moeten hebben voor de reeds toegekende inkomensschade? Allicht. Echter wanneer intussen de appeltermijn in de 681-procedure is verstreken, lijkt het mij zo eenvoudig niet daartegen nog op te komen. Zo bezien heeft met name de werkgever er belang bij dat er eerst een oordeel wordt verkregen over de 658-kwestie. Wellicht dat we aanhoudingsverzoeken, zoals die in de onderhavige zaak, dan ook vaker zullen gaan zien in 681-zaken met dit type casuspositie.

5.         Slot

Zijn daarmee, tot slot, alle samenloopkwesties op dit terrein opgelost? Zeker niet! In een iets verder verwijderd verband, maar nog vers in het geheugen ligt bijvoorbeeld Hoge Raad 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5360 (Kwik-Fit Nederland/werknemer). Daarin werd – kort gezegd – geoordeeld dat de aan de werknemer op grond van een onregelmatige opzegging toegekende gefixeerde schadevergoeding (art. 7:680 lid 1 BW) in mindering mocht worden gebracht op de schadevergoeding uit k.o.o. Als dat zo is, dan mag datzelfde hoogstwaarschijnlijk ook gebeuren met een volledige schadevergoeding in de zin van art. 7:677 lid 4 BW. Maar hoe zit het dan met de schadevergoeding uit k.o.o. die wordt toegekend nadat al een ontbinding (met vergoeding) tijdens de opzegtermijn heeft plaatsgevonden (vgl. de casus in Hoge Raad 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9069, NJ 2010/97 m.nt. E. Verhulp (Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel))? En wat te denken van een 681-vordering en de gelijktijdige vordering gestoeld op art. 7:611 BW vanwege (bijvoorbeeld) een nalatigheid van de werkgever te voorzien in een behoorlijke verzekering tegen de risico’s van deelname door de werknemer aan het verkeer (vgl. Hoge Raad 12 december 2009, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, JIN 2009/82 m.nt. A.R. Houweling (Maatzorg de Werven/Van der Graaf))? En kunnen schadevergoedingen als die vanwege de afkoop van bovenwettelijke vakantiedagen (art. 7:640 lid 2 jo. 1 BW) dan wel die vanwege een schending van de informatieplicht (art. 7:655 lid 5 BW) toegerekend worden op een eventuele aansluitende k.o.o.-vergoeding?

Al met al lijkt er nog heel wat mogelijk samen te gaan/lopen en mogelijk in rekening op elkaar te brengen te zijn in ontslagvergoedingenland. Tijd voor een richtinggevend, alles verduidelijkend arrest van de Hoge Raad, misschien?

 

P.L.M. Schneider, docent Sectie Arbeidsrecht ESL

 

Doel van het verdrag

Op 20 augustus 2013 jongstleden is het Maritiem Arbeidsverdrag (MAV) in werking getreden. Omdat de zeescheepvaart van oudsher een internationale bedrijfstak is, vindt er binnen die bedrijfstak internationale concurrentie op (onder meer) arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden plaats. Met het oog daarop heeft de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) op 23 februari 2006 het MAV aangenomen. Doel van dit verdrag is namelijk een internationaal ‘level playing field’ te creëren en daardoor ‘decent work’ voor alle zeevarenden – zo’n 1,2 miljoen wereldwijd – te bevorderen.

 

Inhoud van het verdrag

Het MAV is wereldwijd van toepassing op zeeschepen die voor commerciële doeleinden worden gebruikt, met uitzondering van onder meer vissersschepen, reddingvaartuigen en schepen die uitsluitend varen op binnenwateren.

Inhoudelijk is het MAV opgedeeld in de volgende vijf hoofdstukken: (1) minimumvereisten voor zeevarenden om op een schip te mogen werken, (2) arbeidsvoorwaarden, (3) huisvesting, recreatievoorzieningen, voeding en catering, (4) bescherming van de gezondheid, medische zorg, welzijn en sociale zekerheidsbescherming en (5) naleving en handhaving.

 

Implementatie van het verdrag

Een deel van het MAV is in Nederland geïmplementeerd in de Wet zeevarenden, die dient ter vervanging van de Zeevaartbemanningswet en het Schepelingenbesluit. In deze wet worden zaken geregeld als de geneeskundige verklaring, de opleidingseisen en de bemanningssterkte. Daarnaast is de sterk verouderde regeling van het maritieme arbeidsovereenkomstenrecht in het Wetboek van Koophandel, gemoderniseerd en overgeheveld naar afd. 7.10.12 BW. De wetgever heeft daarbij, meer dan voorheen, aansluiting gezocht bij het reguliere arbeidsovereenkomstenrecht in titel 7.10 BW. Het is reguliere arbeidsovereenkomstenrecht is, via de schakelbepaling in artikel 7:696 lid 1 BW, namelijk van overeenkomstige toepassing op de zee-arbeidsovereenkomst, indien daar in afd. 7.10.12 BW niet uitdrukkelijk van wordt afgeweken.

 

Controle en handhaving van het verdrag

Het MAV wordt gehandhaafd via een systeem van certificering. Zeeschepen van 500 GT of meer die internationale reizen maken zijn sinds 20 augustus 2013 verplicht te beschikken over een geldig ‘Maritime Labour Certificate’. De certificering – die dient te worden georganiseerd door de vlaggenstaat – heeft betrekking op 14 aspecten, waaronder de arbeidsovereenkomsten van de zeevarenden, de bemanningssamenstelling van het schip, de arbeids- en rusttijden, de accommodatie en de betaling van het loon. In Nederland is de certificering door de Inspectie Leefomgeving en Transport uitbesteed aan zogenaamde klassenbureaus, zoals Bureau Veritas, DNV en Lloyd’s Register. Het door een erkend klassenbureau afgegeven Maritime Labour Certificate vormt bij de havenstaatcontroles de bevestiging dat de arbeids- en leefomstandigheden aan boord van het schip voldoen aan het MAV. Beschikt het schip niet over zo’n certificaat, dan zal ter plekke controle op de naleving van het MAV in de havenstaat kunnen plaatsvinden, wat tot vertraging van de reis kan leiden. De havenstaten maken bij de controle en handhaving van het MAV overigens geen onderscheid tussen schepen uit landen die het MAV hebben geratificeerd en schepen uit overige landen. Dit uitgangspunt van ‘no favorable treatment’ dient de ratificatie van het MAV te bevorderen.

 

mr.dr. G.W. van der Voet

universitair docent Arbeidsrecht en advocaat bij AKD met bijzondere expertise op het terrein van Maritieme Arbeid en Bijzondere arbeidsverhoudingen

1. Inleiding

In het Regeerakkoord was reeds de wens uitgesproken dat de regering maatregelen zou treffen om vast- en flexarbeid meer met elkaar in overeenstemming te brengen (Regeerakkoord 2012, p. 34). Het wetsvoorstel 33 623 Wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) in verband met het van toepassing verklaren van die wet op nader bepaalde overeenkomsten van opdracht geeft duidelijk invulling aan deze wens. In de kern komt het wetsvoorstel erop neer dat naast ‘gewone werknemers’ straks ook opdrachtnemers recht hebben op ten minste het minimumloon, tenzij zij arbeid verrichten in de uitoefening van hun beroep of bedrijf. Een aanmerkelijke uitbreiding van het zogenoemde personele bereik van de WML. De doelstelling van het wetsvoorstel is nobel: tegengaan van uitbuiting op de arbeidsmarkt (lage lonen overeenkomen met opdrachtnemers, die heel erg lijken op gewone werknemers). Tegelijkertijd roept deze uitbreiding ook de nodige vragen op. Moet ik straks voor de vrijdagavondoppas (de tienerdochter van de buren die een zakcentje bijverdient) of de buurjongen die altijd het gras komt maaien ook het minimumloon betalen? En als de arbeidsverhouding tussen mij en de opdrachtnemer kwalificeert als een ‘dienstbetrekking in de zin van de WML’ ben ik dan ook sociale premies verschuldigd (werknemersverzekeringen)? En hoe zit het met de spelregels van het ontslagrecht (artikel 1 sub b onder 2 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945)? Worden die ook verruimd? Waarom is de uitbreiding alleen beperkt tot opdrachtnemers (en niet ook aannemers)? En wanneer is een opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf? In dit blog zal ik met name stilstaan bij de vraag of de uitbreiding van het toepassingsbereik van de WML ook gevolgen zal hebben voor het bereik van 7.10 BW.

 

2. Dienstbetrekking WML

In de huidige WML wordt onder dienstbetrekking in ieder geval de werknemer werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst verstaan (artikel 2 WML). Artikel 3 WML geeft aan dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regelen kunnen worden gesteld, ingevolge welke de arbeidsverhouding van degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht, die niet een voor hem bijkomstige werkzaamheid is, en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de voorgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld, eveneens onder dienstbetrekking wordt verstaan. Dit is gebeurd bij Besluit van 2 september 1996,  Stb. 1996, 481. Onder dienstbetrekking wordt volgens artikel 1 lid 1 Besluit mede verstaan de arbeidsverhouding van degene die krachtens een overeenkomst tegen beloning arbeid verricht voor ten hoogste twee anderen, tenzij deze overeenkomst is aangegaan in beroep en bedrijf. Lid 2 voegt hieraan toe dat de arbeid wel persoonlijk moet zijn verricht. Voorts moet deze arbeidsverhouding ten minste 3 maanden bedragen en de duur van de arbeid gemiddeld ten minste vijf uur per week (deze laatste twee elementen worden ook wel tezamen ‘niet van bijkomstige aard’ genoemd).

Net als bij het BBA is ook voor de WML de partijbedoeling bij het aangaan van de overeenkomst bepalend (vgl. naar analogie HR 9 december 2011, LJN BT7500 (TROS /Schretlen)). Deze regeling is vrij gemakkelijk te omzeilen door in de overeenkomst van opdracht uitdrukkelijk te bedingen dat de arbeidsprestatie niet  van persoonlijke aard is (maar enkel resultaatsgericht). Ook de korte duur en de omvang van de arbeidsprestatie leenden zich voor misbruik (kleine aanstellingen en of repeterend gebruik voor beperkte duur).

Het zijn precies deze redenen die de regering ertoe heeft gebracht de verruiming van het personele bereik van de WML voor te stellen. De criteria (1) persoonlijke arbeidsverrichting, (2) voor niet meer dan twee anderen en (3) niet zijnde van bijkomstige aard, komen te vervallen. Voortaan is alleen de vraag relevant of iemand werkzaam is in het kader van zijn beroep of bedrijf. En wie dat is… bepaalt de fiscus. Want doorslaggevend is of de opdrachtnemer beschikt over een zogenoemde VAR-wuo (over het gebruik van de VAR als onderscheidend criterium valt heel veel te zeggen. Ik verwijs op dit punt naar een mooie beschouwing in de oratie van Boot).

Interessant is de constatering in eerste instantie ziet op ‘overeenkomsten van opdracht’. Het lijkt erop dat aannemingsovereenkomsten buiten beschouwing zijn gelaten. Mogelijk dat deze alsnog via de aanwijzigingsbevoegdheid van de minister (bij Amvb) onder de werking van deze wet gaan vallen. Als de kleine bouwvakker namelijk als aannemer wordt beschouwd en niet als opdrachtnemer, dan heeft de uitbreiding van de WML een belangrijke doelgroep gemist. Ook het wegvallen van het vereiste dat het niet moet gaan om arbeid van bijkomstige aard, roept de vraag op of niet een groot deel van ‘bijverdienend Nederland’ onbedoeld onder de scope van de wet valt (ik noemde al de oppas en weekendklusser). Tegelijkertijd kan men zich de vraag stellen of met het uitsluiten van de personen die werkzaam  zijn in de uitoefening van hun beroep of bedrijf, niet een belangrijke categorie ‘zwakke’ maar geen ‘schijn’-ZZP’ers ten onrechte buiten de regeling worden gehouden. Is het niet juist om deze categorie werkers te doen? En als dergelijke werkers wel onder omstandigheden de bescherming van het ‘werkgeversaansprakelijkheidsrecht’ (ex artikel 7:658 lid 4 BW) genieten, waarom dan niet ook de loonbescherming van de WML? Waarschijnlijk omdat die grens ontzettend moeilijk is te trekken tussen een echte ondernemer en een zwakke ondernemer. Maar nog meer… een ondernemer neemt toch bewust het risico op verliezen (maar ook op de winsten). Daarvoor kan de WML toch niet bedoeld zijn. Maar dat is nu precies het probleem van een grote groep ZZP’ers. Zij zijn zuivere werknemers noch echte ondernemers.

 

3. Gevolgen uitbreiding personele bereik WML voor het ‘gewone’ arbeidsrecht

De verruiming van het personele bereik van de WML roept ook de vraag op of hiermee het arbeidsrecht als zodanig een nieuw (want ruimer) bereik krijgt. In de eerste plaats kan natuurlijk worden gedacht aan de ‘zusterbepaling’ in het BBA: “degene, die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht of hij zich door meer dan twee andere personen, niet zijnde zijn echtgenoot of geregistreerde partner of bij hem inwonende bloedverwanten of aanverwanten of pleegkinderen, laat bijstaan of deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is”. Betekent de uitbreiding van de WML – waarvoor artikel 1 sub b onder 2 BBA destijds model stond – dat het BBA ook ‘up to date’  gebracht moet worden? Of is de uitbreiding enkel beperkt tot bescherming van het minimumloonniveau? Het zou toch wat merkwaardig zijn dat we de loonbescherming hoger stellen dan de ontslagbescherming?

Dit is in de kern ook de kritiek, of althans de vraag, van de Raad van State in zijn advies aan de regering. Hij signaleert dat alleen de werkingssfeer van de WML wordt uitgebreid tot een nader omschreven groep opdrachtnemers en dat niet gemotiveerd wordt waarom niet ook de werkingssfeer van aanpalende regelingen, zoals de ontslagbescherming in het BBA en de wettelijke werknemersverzekeringen in de sociale zekerheid, op dezelfde wijze wordt uitgebreid. Het antwoord van de regering ter zake is intrigerend. Zij antwoord namelijk dat ‘dit wetsvoorstel [moet] worden gezien als één van de elementen in de aanpak van ongewenste constructies op de arbeidsmarkt. In het actieplan ter bestrijding van schijnconstructies worden verschillende maatregelen op dit gebied aangekondigd. Eén daarvan is het nader bezien van het «grijze gebied» tussen werknemerschap en zelfstandig ondernemerschap. In dat kader worden de mogelijkheden onderzocht om personen die werken op basis van een opdrachtovereenkomst, maar geen zelfstandig ondernemer zijn, onder voorwaarden onder de werkingssfeer van de arbeidsovereenkomst te brengen.

Interessant is wat dit zal betekenen voor 7.10 BW. Mogelijk wordt hiermee bedoeld dat indien is voldaan aan soortgelijke criteria als de nieuwe WML, sprake zal zijn van een ‘rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst’ (dus een variant op artikel 7:610a BW). Het is ook mogelijk dat naast de gewone werknemer ook de quasi-werknemer een plaats krijgt in 7.10 BW. We zouden dan aan een nieuw lid aan artikel 7:610 BW kunnen denken waarin de verruiming van het werknemersbegrip wordt geïntroduceerd. Vervolgens zal een aantal bepalingen van 7.10 BW van toepassing verklaard kunnen worden. Zo gek zou dat niet zijn. Verschillende lidstaten kennen een dergelijke systematiek (het Verenigd Koninkrijk maakt terzake onderscheid in employees en workers; Duitsland arbeitnehmeränliche Person naast de arbeitnehmer). Welke kant het op zal gaan, valt nog te bezien. Dat 7.10 BW niet langer exclusief is voorbehouden aan uitsluitend de werkgever en werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst is een ontwikkeling die we al enige tijd kunnen waarnemen (denk aan artikel 7:658 lid 4 BW en het arrest Davelaar/Allspan als ook het Albron-arrest). Een verruiming van het personele bereik van 7.10 BW naar het model van de WML zou in de ontwikkeling passen. De consequenties van een dergelijke verruiming zullen niet gering zijn. Terecht zijn dan ook flink wat vragen gesteld in de Tweede Kamer over de nut en noodzaak van de verruiming van de WML. Laten we eerst die vragen beantwoorden, voordat we overgaan tot verruiming van 7.10 BW. Food for (a summer) thought….

 

Prof.mr. A.R. Houweling

hoogleraar Arbeidsrecht ESL

Inleiding

Op 5 juni jl. deed de Centrale Raad van Beroep (CRvB) een uitspraak over artikel 16 lid 10 (oud) WW (het huidige artikel 16 lid 6 WW), waarin een bijzondere regeling is opgenomen voor de verzekerde met een medische urenbeperking. De regeling ziet op verzekerden die bij een WIA-beoordeling voor minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn beoordeeld – en dus geen recht hebben op een WIA-uitkering – terwijl het UWV wel een medische urenbeperking heeft vastgesteld. In het kader van de WW wordt deze verzekerde in artikel 16 lid 10 (oud) WW tegemoet gekomen. De CRvB heeft zich uitgesproken over de uitleg van deze bepaling. De letterlijke wettekst is volgens de CRvB volkomen duidelijk en laat geen ruimte voor misverstand. Dat pakt in dit geval nadelig uit voor de verzekerde.

Feiten

Betrokkene is in juli 2008 uitgevallen voor haar werkzaamheden als verkoopmedewerkster (omvang van 23,91 uur per week). In het kader van een aanvraag voor een WIA-uitkering is door het UWV vastgesteld dat betrokkene gedurende twintig uur per week voor arbeid belastbaar is. In oktober 2009 heeft betrokkene de werkzaamheden in een aangepaste functie hervat, laatstelijk in een omvang van zestien uur per week. De feitelijk gerealiseerde verdiensten in de aangepaste functie leidden er toe dat de mate van arbeidsongeschikt op minder dan 35% is vastgesteld, zodat betrokkene niet in aanmerking is gebracht voor een WIA-uitkering. Nadat het UWV eerst met ingang van 29 juli 2010 een WW-uitkering heeft toegekend gebaseerd op een verlies van acht arbeidsuren per week, is deze uitkering bij besluit van 9 november 2010 herzien. Volgens het UWV is betrokkene door haar medische toestand nog in staat om twintig uur per week te werken en werkt zij daadwerkelijk zestien uur per week bij haar eigen werkgever, zodat zij slechts vier uur per week werkloos is te achten. Betrokkene heeft derhalve geen recht op een WW-uitkering. Anders dan de rechtbank, verklaart de CRvB het ingestelde beroep ongegrond. De tekst en bewoordingen van artikel 16 lid 10 (oud) WW zijn helder en laten geen ruimte voor misverstand. De stelling van betrokkene dat een grammaticale uitleg de betreffende bepaling van iedere of vrijwel iedere zin berooft, wordt niet gevolgd.

Artikel 16 lid 10 (oud) WW

De onderhavige uitspraak verschaft duidelijkheid over de uitleg van artikel 16 lid 10 (oud) WW. Bij mijn weten is het voor eerst dat de CRvB zich hierover expliciet heeft uitgelaten. In artikel 16 lid 10 (oud) WW is bepaald dat indien bij een beoordeling als bedoeld in artikel 6, eerste lid van de Wet WIA is vastgesteld dat de werknemer voor een geringer aantal uren belastbaar is dan gezonde personen met soortgelijke opleiding en ervaring als bedoeld in artikel 1 van die wet, doch minder dan 35% arbeidsongeschikt is, onder de in het eerste lid bedoelde arbeidsuren per kalenderweek wordt verstaan: het aantal uren dat die werknemer belastbaar is, tenzij dit leidt tot een hoger aantal uren. Met de inwerkingtreding van de Verzamelwet SZW 2013 per 1 juli 2013 regelt artikel 16 lid 6 WW nu overigens ook voor de Ziektewet dat als het aantal kalenderuren dat de betrokkene vóór zijn arbeidsurenverlies werkte het aantal uren genomen wordt dat hij belastbaar is, tenzij dit leidt tot een hoger aantal uren.

Arbeidsuren bij medische urenbeperking

In de onderhavige zaak is in geschil van welk gemiddeld aantal arbeidsuren dient te worden uitgegaan: 20 uur of 23,91 (afgerond 24) uur. Het UWV heeft zich op grond van artikel 16 lid 10 (oud) WW met succes op het standpunt gesteld dat de omvang van het recht op een WW-uitkering van de werknemer met een medische urenbeperking wordt gebaseerd op het aantal uren dat hij in staat is arbeid te verrichten (in dit geval twintig uur). Omdat betrokkene zestien uur per week werkte, heeft zij niet ten minste vijf arbeidsuren verloren. Ter onderbouwing heeft het UWV verwezen naar de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Invoering en financiering WIA (Kamerstukken II 2004/05, 30118, nr. 3, blz. 58). Daaruit volgt dat om te voorkomen dat de werknemer met een medische urenbeperking slechts recht krijgt op een gedeeltelijke WW-uitkering, de WW wordt aangepast in die zin dat de omvang van het recht op WW-uitkering van deze werknemer wordt gebaseerd op het aantal uren dat hij in staat is om arbeid te verrichten. Zonder deze regeling zou de medische urenbeperking negatieve gevolgen hebben voor de hoogte van de WW-uitkering, omdat de werknemer slechts beschikbaar kan zijn voor arbeid voor minder uren dan hij vroeger werkzaam was. In de memorie van toelichting wordt daarbij als voorbeeld genoemd de werknemer die altijd 40 uur werkte en door ziekte nog slechts 30 uur kan werken. Deze persoon kan minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn en dus geen recht hebben op een WGA-uitkering. De WW-uitkering zou 30/40 van 70% van het dagloon bedragen, terwijl degene die wel 40 uur zou kunnen werken aanspraak zou maken op een uitkering van 40/40 van 70% van het dagloon.

Een gunstige regeling?

Op grond van de memorie van toelichting oordeelt de rechtbank dat de wetgever heeft bedoeld een gunstiger regeling te treffen voor verzekerden met een medische urenbeperking. Een strikt taalkundige uitleg van artikel 16 lid 10 (oud) WW sluit hierbij niet aan, omdat een dergelijke uitleg in het nadeel van betrokkene is. In hoger beroep heeft betrokkene in aanvulling hierop nog gesteld dat de grammaticale lezing artikel 16 lid 10 (oud) WW berooft van elke of vrijwel elke zin. De CRvB gaat hier niet in mee. De bedoeling van de wetgever (het voorkomen dat een werknemer met een medische urenbeperking slechts recht krijgt op een gedeeltelijke WW-uitkering) is met de wijziging van artikel 16 lid 10 (oud) WW gerealiseerd. Dat de toepassing van het artikellid in het geval van betrokkene nadelig zou uitvallen, is geen aanleiding om van de duidelijke bewoordingen af te wijken.

Conclusie

De CRvB geeft een helder oordeel: artikel 16 lid 10 (oud) WW dient strikt taalkundig te worden uitgelegd, ook als dat in een voorkomend geval voor de betrokkene nadelig uitpakt. Verzekerden met een medische urenbeperking dienen zich dus bewust te zijn van het feit dat hoewel de wetgever heeft beoogd de negatieve gevolgen voor de hoogte van de WW-uitkering op te heffen, dit niet betekent dat toepassing van artikel 16 lid 10 (oud) WW in elk individueel geval (in dit geval in het kader van het recht op WW) tot een gunstige uitkomst leidt.

Mr. E. van Vliet, docent/onderzoeker ESL

1.            Inleiding

Het Gerechtshof Den Haag deed op 16 april jongslede een interessante uitspraak over de toepassing van artikel 7:672 lid 6 BW: de verdubbeling van de opzegtermijn aan de kant van de werkgever ten aanzien van de opzegtermijn van de werknemer. Een simpele vermenigvuldiging was uiteindelijk niet wat het hof in gedachte had…

2.            De feiten

Werknemer is op 20 april 2005 bij werkgever in dienst getreden als inkoopadviseur. In de arbeidsovereenkomst staat over de opzegtermijnen het volgende opgenomen: “Bij tussentijdse opzegging zal er sprake zijn van een opzegtermijn van drie maanden.(…) “.  Met toestemming van het UWV WERKbedrijf is de arbeidsovereenkomst eind november 2009 tegen 31 december 2009 opgezegd. Werknemer vordert gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging, de werkgever had namelijk een opzegtermijn van zes maanden moeten hanteren in plaats van een maand vond de werknemer. De kantonrechter heeft deze vordering grotendeels toegewezen.

3.            Beoordeling van het Hof

Het hof oordeelt anders dan de kantonrechter. Deze zegt dat het niet duidelijk is voor wie van de partijen de opzegtermijn van drie maanden gold, zodat het hof het er voor houdt dat de termijn voor beide partijen gelding had. Dit acht het hof strijdig met artikel 7:672, lid 3 j° lid 6 BW. De opzegtermijn voor de werkgever moet namelijk het dubbele bedragen van die van de werknemer., indien wordt afgeweken van de wettelijke opzegtermijn.  Aan dat wettelijke voorschrift is dus niet voldaan, nu beide partijen dezelfde opzegtermijn moeten hanteren. Naar het oordeel van het hof betekent dat echter niet dat de opzegtermijn voor de werkgever automatisch zes maanden bedraagt. Het hof beredeneert hierbij dat, blijkens de wetsgeschiedenis , artikel 7:672 lid 6 BW enkel ter bescherming van de werknemer sterkt. Het gevolg van het overeenkomen van een langere opzegtermijn die voor beide partijen gelijk is, is slechts dat de werknemer op grond van artikel 3:40 lid 2 BW een beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de voor hemzelf geldende termijn van opzegging. Dat is hier niet aan de orde; het gaat hier om de voor de werkgever geldende opzegtermijn. Het beroep op de vernietigbaarheid leidt er dus niet toe, zoals door de kantonrechter geoordeeld en door werknemer betoogd, dat de opzegtermijn van de werkgever wordt verlengd. Het hof ziet ook geen heil in een totale nietigheid van het beding, waarbij terug wordt gevallen op de wettelijke bepalingen omtrent het opzeggen van een arbeidsovereenkomst.  De conclusie van het hof is dan ook dat de werkgever een opzegtermijn had van drie maanden. Deze bedraagt uiteindelijk maar twee maanden vanwege de aftrek van één maand ex lid 4 van artikel 7:672 BW. De werkgever heeft met de gehanteerde termijn van een maand onregelmatig opgezegd, dit had twee maanden moeten zijn. Is dit oordeel van het hof op een lijn met de opinie van de wetgever en andere jurisprudentie?

  4.            Een werknemer beschermende regel?

Blijkens de parlementaire geschiedenis zijn bepalingen die strijdig zijn met de wettelijke bepalingen rondom de opzegtermijnen nietig en gelden in plaats daarvan de wettelijke opzegtermijnen.  De wetgever zegt namelijk:

“Ook andere met de nieuwe wet strijdige contractuele opzegtermijnen zijn door de onmiddellijke werking van de wet nietig. In het onderhavige voorbeeld is de gemaakte afspraak tussen partijen over een gelijke opzegtermijn in strijd met het bepaalde in artikel 672 lid 6 Boek 7 BW en derhalve nietig.”

Dit zal dus betekenen dat men terugvalt op de wettelijke termijnen, of conversie ex art. 3:42 BW zal moeten toepassen. Bij conversie reist vervolgens weer de vraag wiens termijn moet converteren, die van de werknemer of de werkgever? Moet in dit geval de termijn van de werknemer worden verdubbeld voor de werkgever (3 x 2 = 6) of de termijn van de werkgever worden gehalveerd voor de werknemer (3:2= 1,5)?

5.            Eenduidige oordelen?

In de rechtspraak is er over dit vraagstuk verschillend geoordeeld. De Rechtbank ’s-Gravenhage oordeelde een jaar geleden nog dat de werknemersbescherming voorop staat bij dit leerstuk en koos daarbij voor de beste oplossing voor de werknemer. In dat geval was een terugval op de wettelijke termijn het meest positief voor de werknemer, zonder dat het beroep op nietigheid werd gehonoreerd. Dezelfde rechtbank oordeelde in 2006 dat vernietigbaarheid de enige mogelijkheid is, maar koos toen voor verdubbeling aan de kant van de werkgever omwille van de eerder genoemde beschermingsgedachte. De kantonrechter van de Rechtbank Groningen oordeelde in afwijking daarvan juist dat er sprake is van nietigheid bij een eventuele strijdigheid, en viel terug op het wettelijke systeem zonder conversie. De wens van de wetgever tot nietigheid van een strijdige bepaling komt veelal niet (goed) tot uitdrukking en de uitspraken rondom de regeling zijn vaak erg verschillend.

6.            Conclusie: de jurist als wiskundige

Juristen houden niet van rekenen. Deze zaak laat zien waarom.  Het is de som die vaak onduidelijk kan zijn en daarmee leidt tot verschillende uitspraken en onzekerheid. Wellicht tijd dat de wetgever ingrijpt met een duidelijke en simpele regeling.

 

M. Kroondijk, docent sectie Arbeidsrecht ESL

 

Blog bij Hoge Raad 5 april 2013, LJN: BZ1780 (Albron Nederland/FNV Bondgenoten & Roest c.s.)

1. Inleiding

Een onder ondernemingsrechtelijk georiënteerde juristen bekend adagium luidt: één bv is geen bv. Vennootschappen zijn conform die uitspraak tegenwoordig veelal gestructureerd als een concern. Dat wil zeggen, dat zij een holding kennen die de aandelen houdt van één of meer werkmaatschappijen. Naast fiscale voordelen biedt dat de onderneming ook een aantal civielrechtelijke voordelen. Via de verschillende vennootschappen wordt namelijk het ondernemingsvermogen gespreid, en daarmee ook de gelopen risico’s. Claims tegen de ene werkmaatschappij zullen immers niet doorwerken tegen de andere werkmaatschappijen (laat staan: de holding), zodat zelfs zoiets als het faillissement van de ene werkmaatschappij (in beginsel) geen effect heeft op de overige onderdelen van het concern. Het zijn immers juridisch gescheiden entiteiten. Bovendien maakt een holdingstructuur het eenvoudiger de verschillende onderdelen van de onderneming te verkopen. De functie van de holding in het concern is zo het onderdak bieden aan bepaalde activa, zoals vastgoed en intellectuele eigendommen, die bij voorkeur worden afgescheiden van het risicovolle(re) overige ondernemingsvermogen. Gebruikelijk schijnt overigens ook te zijn dat ook de werknemers van het concern bij de holding worden ondergebracht. Vervolgens worden zij van daaruit dan weer ter beschikking gesteld aan de verschillende werkmaatschappijen.

Voor arbeidsrechtelijk georiënteerde juristen roept een dergelijke constructie al vlot een aantal interessante vragen op. Het startpunt van redeneren in het arbeidsrecht is immers steevast art. 7:610 BW. Op grond daarvan is een arbeidsovereenkomst een overeenkomst tussen ‘de’ werkgever en de werknemer, waarbij de werkgever gezag uitoefent een verplichting op zich neemt het loon te betalen. De werknemer verplicht zich aansluitend tot het verrichten van arbeid. Maar wie is nu dé werkgever in een concern? Is dat de holdingmaatschappij, met wie de arbeidsovereenkomst is gesloten en die het loon betaalt? Of is dat de werkmaatschappij alwaar onder leiding feitelijk de arbeid wordt verricht? Of zijn beide soms werkgever? Vooral op dat laatste lijkt het arbeidsrecht – zoals blijkt uit de centrale definitie van wat een arbeidsovereenkomst is – niet te zijn ingesteld. Dat dit tot fundamentele vragen leidt, blijkt wel uit een recent verschenen dissertatie over dit onderwerp (J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2013). De hier te bespreken Albron-zaak gaat past goed in dit nog met zeer veel vragen omgeven terrein. Wat was er aan de hand?

2. Casus en rechtsvraag

Albron had een werkmaatschappij overgenomen van Heineken. De werknemers die het werk voor deze maatschappij verrichtten had Albron ook overgenomen, maar op basis van een arbeidsovereenkomst met mindere dan de Heineken-arbeidsvoorwaarden. De centrale rechtsvraag in deze procedure was of art. 7:663 BW van toepassing is op deze overname. In geschil was hier dus niet zozeer of de overname van de maatschappij een overgang van onderneming is in de zin van art. 7:662 BW. Zie over de voorwaarden die daaraan zijn gesteld bijvoorbeeld E. van Vliet & B. Filippo, Arbeidsrecht & Reorganisatie, Den Haag: BJu 2012, p. 175-208. Inzet van debat was wel of de gevolgen die art. 7:663 BW daaraan verbindt (het nakomen van de arbeidsovereenkomsten zoals die golden bij de vervreemder) van toepassing zijn. De vervreemder in deze transactie was de werkmaatschappij (Heineken Nederland B.V.). De werknemers in kwestie waren echter in dienst van de holding (Heineken Nederland Beheer B.V.). Zodoende ‘past’ art. 7:663 BW niet helemaal op de casus zoals die voorligt. Vgl. de tekst van art. 7:663 BW:

Door de overgang gaan de rechten en verplichtingen die voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger.’ (vet niet het origineel)

De ‘werkgever in de onderneming’ van de overgenomen werknemers is immers de holding. Met de holding zijn ‘de arbeidsovereenkomsten’ gesloten (en niet met de werkmaatschappij). Naar de letter genomen lijkt art. 7:663 BW dan ook niet van toepassing. Toch schuurt er dan nog iets. Dat is dat art. 7:663 BW zo via enig corporate housekeeping wel heel gemakkelijk is te omzeilen. Dat verdraagt zich slecht tot het centrale doel van de Europese Richtlijn, RL 2001/23/EG, waarop onze nationale regeling van overgang van onderneming is gebaseerd, te weten: werknemersbescherming. Zie over dat centrale doel van de RL ook J.H. Even, ‘Van overgang van onderneming en doelredeneringen: twee recente uitspraken van het Hof van Justitie’, TAP 2009/5, p. 174-187.

3. Oordelen feitenrechters en Hof van Justitie EU

Dat lijkt ook te worden aangevoeld door de Kantonrechter Utrecht, die art. 7:663 BW wèl van toepassing oordeelde op deze zaak. Zie Ktr. Utrecht 15 maart 2006, LJN: AV8231, JAR 2006/80 (FNV c.s./Albron Catering). De motivering was er daarbij één naar analogie van het welbekende Botzen-arrest van het Europese Hof van Justitie. In deze zaak stond de vraag centraal of werkneemster Botzen mee overging toen haar werkgever, de Rotterdamse Drogdokmaatschappij, een onderdeel van haar onderneming overdroeg. ‘Formeel’ (op basis van haar arbeidsovereenkomst) was mevrouw Botzen aangesteld bij een ander dan het over te dragen onderdeel. Materieel werkte zij echter wel voor dit onderdeel. Het HvJ oordeelde – kort gezegd – dat de band tussen de betrokken werkneemster en het te overdragen onderdeel in dat soort gevallen beslissend is. Zodoende kan een werknemer die oorspronkelijk elders is aangesteld alsnog aan het over te dragen onderdeel worden ‘toegerekend’ (en dus mee overgaan naar de verkrijger). Zie HvJ EG 7 februari 1985, LJN: AB9662, NJ 1985, 902 (Botzen/RDM; m.nt. P.A. Stein). Op eenzelfde wijze rekent de kantonrechter de werknemers van de Heineken-holding aan de Heineken-werkmaatschappij toe. Juridisch lijkt dat niet helemaal waterdicht. In het Botzen-arrest ging het immers om één vennootschap en in de Albron-zaak om verschillende vennootschappen. Kritisch over het oordeel van de kantonrechter is dan ook (onder anderen) A.A. de Jong, ‘De positie van gedetacheerde werknemers bij een overgang van onderneming’, ArbeidsRecht 2007/1, nr. 3, p. 15-18.

Tegen die achtergrond is het wellicht niet zo verwonderlijk dat het in hoger beroep kwam van prejudiciële vragen aan het HvJ EU. Zie Hof Amsterdam 29 mei 2008, LJN: BE9756, JAR 2008/218 (Albron Catering/FNV c.s.) en Hof Amsterdam 30 juni 2009, LJN: BJ3475, JAR 2009/195 (Albron Catering/FNV c.s.). Gesteld voor de vraag of de werkmaatschappij in kwestie ook als vervreemder kon worden aangemerkt, antwoordt het Hof bevestigend. Zie HvJ EU 21 oktober 2010, LJN: BO3935, JAR 2010/298 (Albron Catering/FNV c.s.; m.nt. S.F.H. Jellinghaus). Het Hof redeneert vanuit art. 3 lid 1 van de Richtlijn. Dat luidt:

De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder die voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.’ (vet niet in het orgineel)

‘Vervreemder’ is volgens het Hof degene die door over de overgang de hoedanigheid van werkgever verliest. Het HvJ introduceert vervolgens de begrippen ‘contractuele werkgever’ en ‘niet-contractuele-werkgever.’ Binnen een concern kunnen namelijk, zo constateert het HvJ, twee werkgevers naast elkaar bestaan. De één heeft contractuele betrekkingen (‘arbeidsovereenkomsten’) met de werknemers, de zogenoemde ‘contractuele werkgever’, de ander niet-contractuele betrekkingen (‘arbeidsbetrekkingen’), de zogenoemde ‘niet-contractuele werkgever.’ Tussen die twee is er niet één die ‘systematisch prevaleert.’ Om die reden kan ook de niet-contractuele werkgever binnen het concern vervreemder zijn. Vereist daarvoor is echter wel, dat:

  1. de niet-contractuele werkgever verantwoordelijk is voor de leiding van de overgedragen activiteiten, en
  2. uit dien hoofde ‘arbeidsbetrekkingen’ met de werknemers onderhoudt.

Van een ‘arbeidsbetrekking’ was in casu sprake omdat de werknemers ‘permanent’ bij de werkmaatschappij waren ‘tewerkgesteld.’ Vervolgens geeft het HvJ het gerechtshof de opdracht art. 7:663 BW zoveel in overeenstemming (‘richtlijnconform’) met zijn arrest uit te leggen. Aansluitend oordeelt het gerechtshof dat de werkmaatschappij is te kwalificeren als ‘werkgever’ in de zin van art. 7:663 BW, en de arbeidsovereenkomsten van de werknemers met de holding krachtens overgang van onderneming zijn overgegaan naar Albron. Zie Hof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN: BU1290, JAR 2011/292 (Albron Catering/FNV c.s.; m.nt. A.P.P. Witteveen).

4. De discussie(s) in de literatuur

Het arrest van het Gerechtshof Amsterdam heeft niet bepaald op een warm onthaal kunnen rekenen in de arbeidsrechtelijke literatuur. De teneur lijkt te zijn dat het oordeel ‘meer vragen oproept dan het beantwoordt.’ Zie in deze zin bijvoorbeeld J.H. Even, ‘Albron/Roest: nu eindelijk rust aan het front?’, Annotaties AR 2011-0896. Het volgende drietal vragen lijkt steeds terug te komen:

  1. Heeft het gerechtshof de grenzen van richtlijnconforme uitleg overschreden?
  2. Wat gaat er nu precies ‘over’ wanneer de niet-contractuele werkgever vervreemder is?
  3. Wat is nu de precieze reikwijdte van de Albron-doctrine?

Ad vraag 1:

Verhoudt art. 7:663 BW zich nu werkelijk tot de begrippen ‘niet-contractuele werkgever’ en ‘arbeidsbetrekking’? Zie over deze vraag met name J.H. Even, ‘Richtlijnconform of contra legem: that’s the question’, TAP 2012/3, p. 100-111. Betwijfeld wordt of art. 7:663 BW wel zo kan worden opgerekt als de RL kennelijk verlangt. Is de wetgever hier niet eigenlijk aan zet?

Ad vraag 2:

Wat draagt de niet-contractuele werkgever nu eigenlijk over: de ‘arbeidsbetrekking’ of de ‘arbeidsovereenkomst’? Zie over deze vraag bijvoorbeeld W.H.A.C.M. Bouwens & A.P.P. Witteveen, ‘Het Albron-arrest: lees maar, er staat niet wat er staat’, TAP 2011/1, p. 10-15. In het civiele recht niet onbekend is het nemo-plusbeginsel. Niemand kan meer rechten overdragen dan waarover hij zelf beschikt. Een contractuele werkgever heeft een arbeidsovereenkomst met een werknemer, en een niet-contractuele werkgever een arbeidsbetrekking. Het zou dan toch opmerkelijk zijn dat de niet-contractuele werkgever ook arbeidsovereenkomsten kan overdragen. De rechten (en verplichtingen) van de formele werkgever jegens de werknemer uit een arbeidsovereenkomst (te denken valt met name aan loon en ander arbeidsvoorwaarden), verschillen namelijk van die van de materiële werkgever uit een arbeidsbetrekking (te denken valt aan: recht op toelating tot de werkvloer, veilige werkomstandigheden et cetera.)

Ad vraag 3:

Wie kunnen er eigenlijk allemaal niet-contractuele werkgever zijn? Zie over deze vraag met name J.P.H. Zwemmer, ‘Het Albron-arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten’, TRA 2011/4, p. 16-20. Hoewel de casus die nu speelt ziet op – permanente – intra-concern detachering rijst natuurlijk al vlot de vraag of de Albron-leer ook betekenis heeft voor extra-concern detachering. Wat bijvoorbeeld te denken van de uitzendkracht en de payrollwerknemer? Gaan die mee over wanneer de inlener zijn onderneming overdraagt? Voor een ‘arbeidsbetrekking’ lijkt immers voldoende dat sprake is van permanente detachering. Daarvan is (bijvoorbeeld) sprake bij payrolling, maar weer niet bij de uitzendkracht. Voor het zijn van niet-contractuele werkgever lijkt te volstaan het hebben van de verantwoording over de onderneming. Daarvan zal zo’n beetje bij elke type inlener sprake zijn.

Vanwege het openstaan van vragen als deze (en andere), werd dan ook wel de hoop uitgesproken dat cassatie zou worden ingesteld. Met het arrest van 5 april jl. is die hoop uitgekomen.

5. De Hoge Raad doet uitspraak

Het cassatiemiddel in deze zaak stelt met name de eerste vraag, die naar de grenzen van richtlijn conforme interpretatie, aan de orde. In het algemeen worden die grenzen bepaald door enerzijds algemene rechtsbeginselen (zoals rechtszekerheid en het verbod van terugwerkende kracht) en anderzijds door de – verboden – ‘uitleg contra legem.’ Van de zijde van Albron wordt een viertal argumenten aangevoerd, op grond waarvan het hof zich in dat licht had moeten laten weerhouden van een richtlijnconforme uitleg. Het eerste argument heeft betrekking op de tekst van art. 7:663 BW waarin men de termen ‘vervreemder’ (in de zin van ‘niet-contractuele werkgever’) en ‘arbeidsbetrekking’ niet terugvindt. Het tweede argument wijst op de systematiek van titel 7.10 BW, waarvan art. 7:663 BW deel uitmaakt. Die is gefundeerd op het denken vanuit een overeenkomst (niet zijnde een arbeidsbetrekking) tussen een werkgever (niet zijnde een niet-contractuele werkgever) en een werknemer. Een overeenkomst als in art. 7:610 BW, dus. Het derde argument voert de wetsgeschiedenis bij art. 7:663 BW op. Daaruit blijkt allereerst dat gekozen is voor de term ‘werkgever’ (in de zin van art. 7:610 BW) en niet voor de term ‘vervreemder.’ Bovendien is er uitdrukkelijk voor gekozen de term ‘arbeidsbetrekking’ niet te implementeren. Daartoe werd onvoldoende aanleiding gezien, nu het begrip enkel een functie zou hebben voor lidstaten die – anders dan Nederland – geen gesloten systeem van overeenkomsten van arbeid tegen betaling kennen. Het vierde en laatste argument verwijst naar de ‘heersende leer’ in literatuur en jurisprudentie. Uitgangspunt in deze zogenoemde Heidemij-leer is het vereiste van ‘dubbele binding.’ De werknemer moet i) op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn voor ii) de onderneming die overgaat. Deze leer wordt gevoed door een aantal uitspraken in de lagere rechtspraak waarin evenzeer van een dergelijke formele benadering wordt uitgegaan. Deze zaken worden overigens allen besproken in de conclusie van de A-G. Zie Hoge Raad 5 april 2013, LJN: BZ1780 (Albron Catering/FNV c.s.; concl. A-G Wissink, onder 2.22). In een uitvoerige conclusie verwerpt de A-G alle door Albron aangedragen argumenten. Het woord is dan aan de Hoge Raad.

De Hoge Raad vangt zijn arrest aan met citaten uit de implementatiewetgeving en bijbehorende wetsgeschiedenis, de richtlijn en het Albron-arrest. In rov. 3.6.7 komt de HR min of meer voor het eerst zelf aan het woord. Daarin maakt de HR korte metten met het wetshistorische argument. Uit niets blijkt dat tussen de ‘werkgever’ en de in de onderneming werkzame werknemers een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW moet zijn gesloten wil art. 7:663 BW van toepassing kunnen zijn. Even daarvoor (in rov. 3.6.4) overwoog de Hoge Raad dat de wetgever met het begrip ‘werkgever’ in art. 7:663 BW hetzelfde moet hebben bedoeld als met het begrip ‘vervreemder’ in de zin van de RL. De niet contractuele werkgever kan zo dus ook ‘werkgever’ zijn. Direct daarna valt het doek voor het tekstuele argument (rov. 3.7). De formulering van de wet is immers niet steeds beslissend voor de uitleg daarvan, aldus de Hoge Raad. Dat klemt bovendien temeer nu uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat beoogd is de RL zo getrouw mogelijk om te zetten. In rov. 3.9 verwerpt de Hoge Raad aansluitend het doctrinaire argument. De heersende leer in literatuur en jurisprudentie brengt de Hoge Raad niet op andere gedachten. Het gewicht daarvan is sowieso betrekkelijk (‘van geval tot geval verschillend’), aldus de HR. Een weerlegging van het systematische argument, ten slotte, is overigens niet met zoveel woorden terug te lezen in het arrest. De slotsom luidt dan ook dat het cassatiemiddel faalt. De omstandigheid dat werknemers – in een geval als het onderhavige – niet bij de onderneming, maar bij de zustermaatschappij in dienst zijn, staat niet aan toepasselijkheid van art. 7:663 BW in de weg. Die toepasselijkheid brengt mee dat de rechten er verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met de zustermaatschappij zijn overgegaan op Albron als verkrijger (rov. 3.10).

6. De discussie gesloten?

De Hoge Raad heeft gesproken, maar zijn daarmee de hiervoor aangestipte vragen beantwoord? Duidelijk is in elk geval dat de Hoge Raad van oordeel is dat grenzen van richtlijnconforme interpretatie niet zijn overschreden in deze zaak. Afgaande op dit arrest zijn die grenzen niet bepaald nauw te noemen. Minder sterk lijkt overigens het argument van de Hoge Raad dat in de implementatiewetgeving gestreefd is naar een zo getrouw mogelijk omzetten van de richtlijn. Immers, in welke implementatiewetgeving zal dat niet het streven zijn? Duidelijk is ook dat ook de Hoge Raad er van uitgaat dat de niet-contractuele werkgever niet – enkel? – de arbeidsbetrekking overdraagt, maar (ook) de arbeidsovereenkomst. Daar zit iets in van piercing the corporate veil (het wegdenken van een verschil tussen twee vennootschappen; vereenzelviging). Dat is opvallend, omdat de Hoge Raad dit zonder veel omhaal aanneemt, terwijl daarmee elders in het recht toch zeer genuanceerd wordt omgegaan. In de sferen van het aansprakelijkheidsrecht wordt daarvoor veelal zoiets als volledige of overheersende zeggenschap van de ene onderneming over de ander (‘moeders wil is wet’) en/of een misbruik-element vereist. In het medezeggenschapsrecht wordt bijvoorbeeld voor het zijn van mede-ondernemer zelfs de instandhouding van de andere onderneming vereist. Vgl. hierover bijvoorbeeld R.M. Beltzer, ‘Groepswerkgeverschap en vereenzelviging bij overgang van onderneming’, SR 2000-7/8, p. 213-219 en L.G. Verburg, ‘Het werkgeversbegrip in concernverband: transparantie gezocht’, ArbeidsRecht 2001/1, nr. 5. Hoewel de juridisch-technische legitimatie hier dus misschien wat ‘onduidelijk’ is, is voor de uitkomst van het geschil weer wel veel te zeggen. Zou de niet-contractuele werkgever namelijk enkel de arbeidsbetrekking overdragen, dan blijft er van de bescherming van art. 7:663 BW maar weinig over. Zie eerder in deze zin G.J.J. Heerma van Voss & J.M. van Slooten, ‘Kroniek van het sociaal recht’, NJB 2011/34, p. 1754. Biedt, tot besluit, het arrest meer zicht op de precieze reikwijdte van het Albron-arrest van het HvJEU? Nu de Hoge Raad zijn overwegingen – opzettelijk? – lijkt te hebben toegespitst op het onderhavige geval (vgl. m.n. rov. 3.10: ‘in een geval als het onderhavige, waarin…’), lijkt het arrest ons op dit punt niet veel verder te brengen. Daarmee vallen wij in feite weer terug op het Albron-arrest van het HvJEU. Dat arrest zag op intra-concern detachering, maar de overwegingen over de inhoud van de begrippen ‘niet-contractuele werkgever’ en ‘arbeidsbetrekking’ lijken gemakkelijk te veralgemeniseren te zijn. Dat lijkt ook de strekking te zijn van het intussen eerste verschenen commentaar op het hier centraal staande arrest (zie J.H. Even, ‘Richtlijnconform: that’s the answer’, Annotaties AR 2013-0276 waarin wordt opgemerkt dat de overnamepraktijk de komende tijd waarschijnlijk de grenzen zal gaan afstasten van de Albron-jurisprudentie). Met name ten aanzien van payrolling doet zich de vraag voor of aan de inlener nu ook de status toekomt van ‘niet-contractuele werkgever’ die een ‘arbeidsbetrekking’ onderhoudt met de payrollwerknemer. De payrollwerknemer is immers aldaar permanent tewerkgesteld, hetgeen – blijkens het Albron-arrest – voldoende lijkt voor een arbeidsbetrekking.  Daarnaast heeft de inlener ontegenzeggelijk de leiding over de ontplooide activiteit. In de literatuur is dan ook al de stelling aangedurfd dat payrollwerknemer op grond van zijn arbeidsbetrekking mee overgaat zodra de inlenerzijn bedrijf krachtens overgang van onderneming overdraagt aan een derde. Dat doet benieuwen naar wanneer de eerste zaak zich aandient waarin een kantonrechter (weer) een redenering naar analogie aandurft, dit maal dan naar aanleiding van het Albron-arrest!

P.L.M. Schneider, docent sectie Arbeidsrecht ESL

Inleiding

Op 15 maart jl. deed de Hoge Raad (fiscale kamer) een uitspraak over het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Deze uitspraak is vooral interessant met betrekking tot het loonbegrip. Naar het oordeel van de Hoge Raad is bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking het bestaan van de verplichting tot loonbetaling niet afhankelijk van de hoogte van de beloning. Een bruto uurloon van € 0,80 staat niet aan het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de weg.

De feiten

Belanghebbende is sinds 1981 volledig arbeidsongeschikt en ontvangt sinds 1994 een uitkering op grond van de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening militairen (Wamil-uitkering). Sinds 1981 werkt hij ongeveer drie halve dagen per week als vakkenvuller bij Albert Heijn, waarmee hij ongeveer € 0,80 bruto per uur verdient. Er wordt loonheffing ingehouden en er worden premies werknemersverzekeringen afgedragen. Als hij ziek is, krijgt hij zijn vergoeding doorbetaald. Op grond van artikel 35 Wet WIA heeft hij bij het UWV een aanvraag ingediend voor een vervoersvoorziening. De vergoeding die belanghebbende sinds 1981 voor woon-werkverkeer ontving, is namelijk beëindigd na inwerkingtreding van de Wet maatschappelijke ondersteuning. Op grond van artikel 35 lid 1 Wet WIA kan het UWV aan de persoon met een naar het oordeel van het UWV structurele functionele beperking, en die arbeid in dienstbetrekking verricht of die arbeid in dienstbetrekking gaat verrichten (…), op aanvraag voorzieningen toekennen die strekken tot behoud, herstel of bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid, het volgen van scholing of opleiding of het verrichten van arbeid op een proefplaats. Op grond van artikel 35 lid 2 sub a Wet WIA wordt onder ‘voorzieningen’ verstaan vervoersvoorzieningen die er toe strekken de werkplek of opleidingslocatie te kunnen bereiken. Het UWV heeft de aanvraag van belanghebbende voor de vervoersvoorziening afgewezen en stelt zich daarbij op het standpunt dat geen sprake is van het verrichten van arbeid in dienstbetrekking, hetgeen wel een vereiste is voor het toekennen van een vervoersvoorziening.

Van CRvB naar Hoge Raad (fiscale kamer)

De Rechtbank Utrecht heeft op 1 oktober 2010 (niet gepubliceerd) geoordeeld dat is voldaan aan de volgende drie vereisten (ex artikel 7:610 BW): een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, een verplichting tot loonbetaling en het bestaan van een gezagsverhouding. Derhalve wordt geoordeeld dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. In hoger beroep stelt het UWV dat aan de criteria voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking niet is voldaan. Aan het element ‘arbeid’ is volgens het UWV niet voldaan, omdat betrokkene slechts een beperkt aantal taken uitvoert. De vergoeding van € 0,80 bruto per uur is zodanig laag dat niet van loon kan worden gesproken. Omdat betrokkene zelf zijn werktijden mag bepalen en niet verplicht is op het werk te verschijnen, is er volgens het UWV ook geen gezagsverhouding. De CRvB schetst allereerst het wettelijk kader. Op grond van artikel 8 Wet WIA is werknemer in de zin van de Wet WIA de werknemer in de zin van de Ziektewet. Op grond van artikel 3 lid 1 ZW is werknemer de natuurlijk persoon, jonger dan 65 jaar (sinds 1 januari 2013: de natuurlijk persoon die de pensioengerechtigde leeftijd nog niet heeft bereikt), die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Onder privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt verstaan de arbeidsovereenkomst zoals beschreven in artikel 7:610 lid 1 BW. De CRvB is net als de rechtbank van oordeel dat betrokkene persoonlijk arbeid verricht en de vereiste gezagsverhouding aanwezig is. De CRvB is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat aan het element ‘loon’ niet is voldaan. In vergelijking met het wettelijk minimumloon van € 8,49 (per 1 juli 2009) is de vergoeding van ongeveer € 0,80 per uur zodanig laag dat niet kan worden gesproken van een reëel loon in verhouding tot de geleverde arbeidsprestatie. Conclusie: er is geen sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking en betrokkene heeft geen recht op de vervoersvoorziening. Betrokkene laat het er niet bij zitten en stelt cassatie in bij de Hoge Raad.

De mogelijkheid om ten aanzien van de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking cassatie in te stellen bestaat overigens sinds 2006. De premies werknemersverzekeringen worden sinds 2006 geïnd door de Belastingdienst, terwijl het UWV beoordeelt of iemand werknemer is in het kader van de werknemersverzekeringen (WW, ZW, WAO, WIA). Meestal speelt deze vraag bij het UWV in het kader van de beoordeling of iemand recht heeft op een uitkering, maar in het onderhavige geval gaat het om de toekenning van een voorziening. Als het gaat om de vraag of premies moeten worden afgedragen, is de Hoge Raad (fiscale kamer) de hoogste rechter. Als het gaat om de vraag of iemand in aanmerking komt voor een uitkering krachtens een werknemersverzekering, was tot 2006 de CRvB de hoogste rechter. Omdat de wetgever het niet wenselijk heeft gevonden dat twee hoogste instanties zich uitspreken over dezelfde vraag (namelijk of een persoon al dan niet werkzaam is op basis van een privaatrechtelijke dienstbetrekking), is in 2006 in de werknemersverzekeringen de mogelijkheid opgenomen om beroep in cassatie in te stellen. Dat is in de onderhavige zaak gebeurd op grond van artikel 116 Wet WIA jo. artikel 8 Wet WIA jo. artikel 3 ZW. In het kader van de WW heeft de Hoge Raad (fiscale kamer) zich al eerder over het werknemersbegrip uitgesproken. In het Gouden Kooi-arrest werd cassatie ingesteld op grond van artikel 129d WW en stond de vraag centraal of een deelnemer aan het tv-programma ‘De Gouden Kooi’ als werknemer kon worden aangemerkt en recht had op een WW-uitkering. Deze vraag werd uiteindelijk bevestigend beantwoord. In het Notarissen-arrest ging het om de vraag of de notarissen als werknemer konden worden aangemerkt en derhalve premies werknemersverzekeringen moesten worden afgedragen. Deze vraag werd uiteindelijk door het Hof Den Haag ontkennend beantwoord.

In de onderhavige zaak wordt wederom aan de HR (fiscale kamer) de vraag voorgelegd of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking (of aan het werknemersbegrip is voldaan). Dit keer niet in het kader van het recht op een uitkering of de afdracht van premies werknemersverzekering, maar in het kader van het verstrekken van een vervoersvoorziening. Anders dan de CRvB, oordeelt de Hoge Raad dat het bestaan van de verplichting tot loonbetaling niet afhankelijk is van de hoogte van de beloning. De CRvB heeft hieromtrent blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Toch komt de Hoge Raad uiteindelijk niet tot het oordeel dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Er dient namelijk ook te worden voldaan aan de overige elementen van artikel 7:610 BW. Voor wat betreft de elementen ‘gezagsverhouding’ en ‘gedurende zekere tijd’ gaat het mis voor de belanghebbende (of misschien juist niet: zie volgende alinea). Uit de stukken van het geding blijkt namelijk dat belanghebbende vrij is om zijn werkzaamheden niet te volbrengen, dat hij naar eigen inzicht en behoefte mag pauzeren en dat hij zich geregeld ziekt meldt, waarna geen regulier verzuimtraject volgt. Conclusie: er is geen sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking en betrokkene maakt geen aanspraak op de vervoersvoorziening.

Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag

Ten aanzien van het element ‘loon’ kan naar aanleiding van de onderhavige zaak een aantal interessante vragen worden gesteld. Allereerst de vraag naar de toepassing van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WMM). Als zou worden aangenomen dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, zou belanghebbende krachtens de WMM aanspraak maken op het wettelijk minimumloon. Volgens A-G Wattel een oncomfortabel gevolg. Voor belanghebbende zou toepassing van de WMM vermoedelijk alleen maar de Wamil-uitkering verlagen, terwijl het de vraag is of Albert Heijn belanghebbende in dienst zal houden. Het achterstallig loon wordt bovendien aangemerkt als fiscaalrechtelijk genoten, zodat over de afgelopen vijf jaar loonheffing en premies nageheven kunnen worden en aan Albert Heijn een boete opgelegd kan worden (zie 1.6 t/m 1.9 conclusie A-G). Uiteindelijk wordt betrokkene deze nadelige gevolgen bespaard, doordat de Hoge Raad op grond van de elementen gezagsverhoudingsverhouding en gedurende zekere tijd alsnog tot het oordeel komt dat geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Hier kunnen wel vraagtekens bij gezet worden. Zoals Boot in zijn noot bij deze uitspraak mijns inziens terecht opmerkt, ging het in deze zaak in het bijzonder om de vraag of aan het loonbegrip was voldaan (HR 15 maart 2013, USZ 2013, 129 m. nt. Boot). De overige elementen van artikel 7:610 BW leken niet meer ter discussie te staan en partijen hebben zich niet op het standpunt gesteld dat van een gezagsverhouding geen sprake was (zie ook 6.6 conclusie A-G). Het oordeel van de Hoge Raad zou wellicht kunnen worden verklaard door de onwenselijke gevolgen (door toepassing van de WMM) als wel een privaatrechtelijke dienstbetrekking zou worden aangenomen.

Reëel loon in verhouding tot de arbeidsprestatie?

Een tweede interessante vraag is wanneer het loon zodanig laag is dat niet meer kan worden gesproken van een reëel loon in verhouding tot de geleverde arbeidsprestatie. Onder ‘loon’ in artikel 7:610 BW wordt op grond van de jurisprudentie verstaan de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid (HR 18 december 1953, NJ 1954, 242 (Zaal/Gossink) en HR 12 oktober 2001, JAR 2001/217 (Huize Bethesda/Van der Vlies)). In het algemeen wordt aangenomen dat een reële onkostenvergoeding geen loon is. De A-G verwijst naar jurisprudentie van de Hoge Raad en concludeert dat niet vereist is dat de beloning in een reële verhouding moet staan tot de arbeidsprestatie om het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen. Voorts is niet relevant dat de beloning achterblijft bij het wettelijk minimumloon (zie 6.7 t/m 6.24 conclusie A-G). Op basis van de onderhavige uitspraak kan geconcludeerd worden dat een vergoeding van € 0,80 bruto per uur, in dit geval geen onkostenvergoeding, nog hoog genoeg is om te voldoen aan het element loon en om het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen. Interessante vraag is waar de grens dan wel ligt. Kan een overeengekomen vergoeding van € 0,00, € 0,05 of € 0,50 bruto per uur nog worden aangemerkt als loon, zodat sprake is van een arbeidsovereenkomst? Bij een overeengekomen vergoeding van € 0,00 kan de vraag worden gesteld of überhaupt wel sprake is van een tegenprestatie. Maar als wordt aangenomen dat een vergoeding van € 0,05 of € 0,50 wel een tegenprestatie is, waarmee aan het loonelement wordt voldaan en er dus een arbeidsovereenkomst is (aangenomen dat ook aan de overige voorwaarden van artikel 7:610 BW is voldaan), is de consequentie dat de zeer lage beloning converteert in loon ter hoogte van het wettelijk minimumloon. Een opmerkelijke situatie.

Mr. E. van Vliet , Wetenschappelijk docent Arbeidsrecht ESL

Blog bij Rechtbank Utrecht 14 december 2012, LJN: BZ1412, JIN 2013/44 (vrijwilliger/Henk Brunt Groep; m.nt. P.L.M. Schneider)

1. Inleiding

‘Vrijwilliger is flexwerker’, zo kopte het NRC van donderdag 21 april 2005. ‘Verenigingen en organisaties met vrijwilligers moeten hun aansprakelijkheidspolis goed nakijken. Voortaan hebben vrijwilligers soortgelijke rechten als uitzendkrachten. De werkgever wordt voor hen aansprakelijk.’ Dit bleek volgens de krant uit een arrest van het Gerechtshof Arnhem. Een vrijwilligster van een dierenasiel in Almelo was door een hond gebeten. Ze kreeg spierdystrofie en belandde in een rolstoel. ‘Haar advocaat’, zo vervolgt het NRC, ‘deed een beroep op de Flexwet en het hof oordeelde vervolgens dat de verhouding tussen een organisatie en vrijwilliger juridisch overeenkomt met die tussen een werkgever en werknemer. Voor het asiel liep de zaak uiteindelijk af met een sisser. De Almelose vrijwilliger kreeg geen schadevergoeding van de rechter. Zij was vooraf meermalen duidelijk gewaarschuwd weg te blijven bij de hond. Die waarschuwing heeft zij genegeerd en in dat geval gaat de organisatie vrijuit.’ Zeer recentelijk ging ook een andere vrijwilligersorganisatie vrijuit. Het oordeel van de rechter was daar echter veel principiëler. In de terminologie van de NRC zou gezegd kunnen worden dat – volgens de rechtbank – aan deze vrijwilliger eenvoudigweg geen beroep toekwam op de Flexwet. Twee zaken over vrijwilligers, waarbij in het ene geval ‘de Flexwet’ van toepassing is, en in het ander geval niet. Is de vrijwilliger nu een flexwerker… of toch niet (altijd)?

2. Juridisch kader: ‘flexwerker’ is een ‘persoon’ in de zin van art. 7:658.4 BW

De aansprakelijkheid van het dierenasiel waarover het krantenbericht schrijft is die van artikel 658 van Boek 7 Burgerlijk Wetboek (BW). Dit wetsartikel is onderdeel van de bepalingen die van toepassing zijn op een werkgever en werknemer die een arbeidsovereenkomst hebben gesloten in de zin van het BW. Genoemd artikel verplicht een werkgever te zorgen voor veilige werkomstandigheden voor werknemers. In de eerste plaats betekent dat het moeten naleven van de toepasselijke Arbonormen. Doorgaans wordt deze zorgplicht in de rechtspraak echter zo streng uitgelegd dat ook aanvullende waarschuwingen en veiligheidsmaatregelen nodig zijn. Kan een werkgever niet bewijzen dat hij zijn zorgplicht heeft nageleefd, dan wordt hij daardoor aansprakelijk. Overkomt een werknemer een bedrijfsongeval, dan zal de werkgever deze werknemer daarvoor dus schadeloos moeten stellen. In de Almelose zaak is het de werkgever blijkbaar gelukt de rechter ervan te overtuigen dat er een voldoende veilige werkvloer aanwezig was voor de vrijwilliger, zodat geen schadevergoeding op basis van art. 7:658 BW hoefde te worden betaald. Inderdaad, daar staat ‘vrijwilliger.’ Maar werd zojuist niet enkel gesproken van een zorgplicht van een werkgever voor ‘werknemers’? Dat klopt, en werknemers moeten juridisch ook zeker worden onderscheiden van vrijwilligers. Uit art. 7:610 BW volgt namelijk dat enkel wanneer er een ‘verplichting tot arbeid’, ‘loon’ en een ‘gezagsverhouding’ zijn, er gesproken mag worden van een werknemer. Kenmerk van een vrijwilliger is nu juist dat deze werkt zonder dat daartegenover een vergoeding staat. Ten aanzien van hem ontbreekt dus in ieder geval het element loon. Uit het systeem van de wet volgt dan eigenlijk dat – bij gebreke van een ‘werknemer’– art. 7:658 BW niet van toepassing is. Toch werd art. 7:658 BW van toepassing verklaard door het hof op de vrijwilliger. Hoe kan dat? Hier is van belang wat het NRC noemt ‘het beroep op de Flexwet.’ Op 1 januari 1999 trad de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in werking. Aanleiding tot deze wet was de flexibilisering van de arbeidsmarkt. Doel van deze wetgeving was een goed evenwicht te vinden tussen flexibiliteit in de bedrijfsvoering voor werkgevers en zekerheid op werk en inkomen voor werknemers. De Flexwet is overigens niet een aparte wet, maar een wetgevingsoperatie geweest. Onder die paraplu is o.a. art. 7:658 BW uitgebreid met een nieuw vierde lid. Deze bepaling luidt:

‘4. Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid.’ (cursivering niet in het origineel)

Doel van dit nieuwe vierde lid was de uitzendkracht de mogelijkheid te bieden zijn inlener als werkgever aansprakelijk te stellen, op het moment dat de flexwerker bij de inlener een ongeval overkomt door onveilige werkomstandigheden aldaar. Meer in het algemeen achtte de wetgever bij bedrijfsongevallen een verschil in rechtspositie tussen werknemers en andere werkkrachten die samen op één werkvloer werken niet gerechtvaardigd. Beide zouden – het slachtoffervriendelijke – art. 7:658 BW moeten kunnen inroepen. Ten opzichte van het gewone aansprakelijkheidsrecht kent deze bijzondere, arbeidsrechtelijke aansprakelijkheidsgrondslag namelijk een aantal inherente voordelen. Zo legt het een zeer strenge zorgplicht op aan de werkgever (waardoor die snel aansprakelijk is). Daarnaast vestigt het artikel een voor het slachtoffer gunstige bewijslastverdeling. Verder wordt ‘eigen schuld’ van het slachtoffer aan het ontstaan van de schade vrijwel nooit aan deze ‘toegerekend’ (en komt dat dus niet in mindering op de schadevergoeding). De gelijkheidsgedachte die dus aan dit vierde lid ten grondslag ligt, gaat natuurlijk niet alleen op ten aanzien van een typische flexwerker als een uitzendkracht. De keuzevrijheid van de werkgever om het werk door anderen te laten verrichten dan door werknemers is niet beperkt tot de uitzendkracht alleen. Daarnaast zijn nog tal van andere ‘personen met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft’ denkbaar die de werkgever de arbeid zou kunnen laten verrichten. Te denken valt bijvoorbeeld aan zzp’ers (waarvan de Hoge Raad recentelijk oordeelde dat die – onder omstandigheden – zich op het lid kunnen beroepen) of aan vrijwilligers. Dat wordt voor een deel ook wel onderkend door de wetgever. Zo is uit de wetsgeschiedenis op te maken dat lid 4 ook is geschreven voor bijvoorbeeld de stagiair aan wie iets overkomt tijdens de stage. Of bij het ontwerpen van deze bepaling ook aan vrijwilligers is gedacht, is dan weer niet op te maken uit de parlementaire stukken. Aansprakelijkheid van de werkgever voor de vrijwilliger, gaat dat niet wat ver?

3. Is ook de vrijwilliger een ‘persoon’?

De juridische literatuur had daar in ieder geval weinig moeite mee. De redenering lijkt te zijn dat wanneer een stagiair een ‘persoon’ is in de zin van lid 4, de vrijwilliger dat ook zeker moest zijn. Dit verband tussen die beide arbeidsverhoudingen wordt waarschijnlijk zo gelegd doordat in beide gevallen het element ‘beloning’ ontbreekt. En ook in de rechtspraak (tot aan de hier te bespreken zaak) werd wel geoordeeld dat de vrijwilliger onder lid 4 viel. Op zich is daarvoor ook wel het nodige te zeggen. Zo is uit de tekst van de bepaling (zoals hierboven geciteerd) af te leiden dat die zich zeker niet op voorhand verzet tegen een toepassing op de vrijwilliger. Daarnaast pleit, zoals hiervoor besproken, ook de grondgedachte achter lid 4 voor toepasselijkheid. Neem nu het geval, waarover in het verleden tot aan de Hoge Raad is geprocedeerd, van de gastvrouw in een bejaardentehuis die in het gezicht werd geraakt door een openslaande deur. De Hoge Raad oordeelde daarvan dat het hier een onveilige werksituatie betrof. Dientengevolge diende de werkgever voor de schade van gastvrouw op te draaien. Zoals bekend werken in dit soort instellingen ook veelal vrijwilligers. Niet goed verdedigbaar lijkt dan dat het bejaardentehuis vrijuit had gegaan wanneer het toevallig een vrijwilligster betrof die het was die tegen de deur aanliep. Daar komt nog bij werkgevers in zekere zin profiteren van vrijwilligers. Gerechtvaardigd lijkt dan de werkgever daarvan niet enkele de lusten, maar ook de lasten heeft. Daarnaast is dus – als gezegd – een zekere steun in de rechtsgeleerde literatuur voor de opvatting dat de vrijwilliger binnen het bereik van lid 4 valt, en zijn er twee precedenten waarin ook zo is geoordeeld. Bovendien heeft de minister naar aanleiding van Kamervragen over deze rechtspraak zijn steun uitgesproken voor de vrijwilliger als ‘persoon’ (in de zin van lid 4). Dat hier toch nog ruimte is voor discussie, blijkt wel het nu te bespreken vonnis van de Rechtbank Utrecht. Het vonnis leert daarnaast dat in dit soort gevallen niet te gemakkelijk buiten de begrippen ‘hij’ en ‘in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf’ (die immers ook in lid 4 voorkomen!) moet worden gerekend. Wat was er in deze zaak aan de hand?

3. De vrijwilliger die geen ‘persoon’ was; de Utrechtse zaak

De Utrechtse vrijwilliger was lid van ‘de stam’ (leiding) bij een scoutingvereniging. Om te beoordelen of dat wat voor de ‘zeescouts’ die hij begeleidde, testte deze vrijwilliger op een zaterdagmiddag een kabelbaan die twee andere stamleden op het terrein van de scoutingvereniging hadden gemaakt. De precieze toedracht wordt niet helemaal duidelijk uit de feitenvaststelling, maar op enig moment is deze vrijwilliger ten val gekomen met ernstig blijvend letsel tot gevolg. Ter verhaal van zijn schade stelt de vrijwilliger de scoutingvereniging (en diens schadeverzekeraar) aansprakelijk op grond van art. 7:658 lid 4 BW. Dit beroep op lid 4 wordt door de rechtbank afgewezen. De rechtbank motiveert dat oordeel aan de hand van drie argumenten. Allereerst is de vrijwilliger in kwestie niet aan te merken als ‘een persoon’ in de zin van lid 4. Dit, omdat hij niet op één lijn is te stellen met een werknemer. Behalve het element loon, ontbrak ten aanzien van deze werkkracht ook het element ‘in dienst van’ (gezag). Hij gaf namelijk zelf leiding aan een groepje kinderen bij wekelijkse activiteiten. Daarbij vond geen inmenging plaats door bijvoorbeeld de bestuursleden van de scoutingvereniging. Daarmee nauw samenhangend is het tweede argument van de rechtbank, dat de scoutingvereniging niet is aan te merken als een ‘hij’ in de zin van lid 4. De scoutingvereniging heeft namelijk geen werknemers (maar enkel vrijwilligers) in dienst. Bij een dergelijke organisatie heeft de werkgever dus niet de keuze het werk te laten verrichten door werknemers of door andersoortige werkkrachten. De ‘ratio’ achter lid 4 gaat dan ook niet op in een dergelijk geval, aldus de rechtbank. Het derde en laatste argument van de rechtbank is dat de scoutingvereniging geen bedrijf uitoefent en om die reden lid 4 hier evenmin van toepassing kan zijn. De werkzaamheden van de vereniging zouden volgens de rechtbank namelijk niet zijn gericht op economisch profijt. Aldus strandt de – primaire – vordering van de vrijwilliger op lid 4. Voor de vrijwilliger loopt het uiteindelijk toch nog goed af. Hij had namelijk aan zijn dagvaarding nog een subsidiaire (onrechtmatige daads)vordering ten grondslag gelegd. De rechtbank oordeelde dat scoutingvereniging onvoldoende toezicht heeft gehouden op de kabelbaan en dat het daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de vrijwilliger. Wel acht de rechtbank bewezen dat de vrijwilliger eigen schuld heeft aan het ontstaan van zijn schade. Zijn schadevergoeding wordt om die reden met 10% gereduceerd.

4. Conclusie: de ene vrijwilliger is de andere niet (?)

Deze zaak lijkt te leren dat lang niet elke vrijwilliger binnen ‘de prijzen’ van lid 4 valt. Er zullen immers veel meer vrijwilligers zijn die hun werkzaamheden uitoefenen terwijl zij vrij zijn die naar eigen inzicht te bepalen. Daarnaast bestaan er – zo mag wel worden aangenomen – vele organisaties die enkel op vrijwilligers draaien. Dergelijke instellingen streven vermoedelijk ook veelal geen ‘economisch profijt’ na, maar zullen zich meer richten op ideële doelstellingen. Afgaande op het oordeel van de rechtbank vallen de vrijwilligers van deze organisaties buiten het bereik van lid 4. Er lijkt echter wel het één en ander af te dingen op juridische redenering van de rechtbank. Zo wordt in de arbeidsrechtelijke literatuur wel betwijfeld of nu wel zo’n doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan het al dan niet ontbreken van ‘gezag’ voor het antwoord op de vraag of lid 4 van toepassing is. Immers, naar de tekst van lid 4 (een gezagsverhouding wordt daarin nergens geëist) moet het gaan om werkzaamheden in de bedrijfsuitoefening van een ander. Daarvan kan heel wel sprake zijn zonder dat die werkzaamheden onder het gezag van die ander zijn verricht. Te denken valt bijvoorbeeld aan (onder)aanneming door zzp’ers. Bovendien zou men zich kunnen afvragen of een gezagsverhouding hier nu daadwerkelijk ontbrak. Wellicht dat geen inhoudelijke instructies werden gegeven, maar de vrijwilliger was toch zeker wel verplicht op gezette tijden voor een programma te zorgen. Dat lijkt toch te duiden op het bestaan van een zekere werkdiscipline, en daarmee dus op zogenoemd ‘formeel gezag.’ Opvallend is ook de ‘enge’ betekenis die de rechtbank toedicht aan het criterium ‘bedrijf.’ In het kader van lid 4 is nooit door de wetgever uitgelegd wat in dat verband onder ‘bedrijf’ dient te worden verstaan. Elders in het aansprakelijkheidsrecht komen wij dit criterium ook tegen (en daarover heeft de wetgever zich wel uitgelaten). Zo is – kort gezegd – een opdrachtnemer aansprakelijk voor de schade die is veroorzaakt door de personen die hij inschakelt ‘in zijn bedrijf’ ter uitvoering van de opdracht (vgl. art. 6:170 en 6:171 BW). Voldoende voor een bedrijf in de zin van die bepalingen is volgens de wetgever dat naar buiten toe wordt opgetreden als een eenheid. Een winstoogmerk is daarvoor zeker geen vereiste. Zodoende wordt bijvoorbeeld wel van ziekenhuizen aangenomen dat die in de hier bedoelde context een bedrijf vormen. De scoutingvereniging, met eigen naam en terrein, lijkt zo bezien toch een bedrijf te zijn. Het meest verstrekkend is echter nog het belang dat wordt toegekend aan het afwezig zijn van werknemers in de organisatie. Moet de bedoeling van de wetgever werkelijk zo letterlijk worden genomen dat wanneer er geen werknemers in het bedrijf zijn er dus ook geen keuzevrijheid is het werk aan werknemers of aan anderen op te dragen? Dat zou bijvoorbeeld betekenen dat wanneer een organisatie enkel gebruikt maakt van uitzendkrachten, die ook zonder bescherming achterblijven. Dat lijkt zich toch slecht te verhouden tot het oorspronkelijke doel van de Flexwet. Al met al roept het vonnis van de rechtbank dan ook voldoende juridische stof tot nadenken op. Daarbij is hierboven nog in het midden gelaten hoe het kan dat rechtbank zich bevoegd achtte in deze zaak, terwijl lid 4 daarvoor de kantonrechter aanwijst. De geïnteresseerde lezer zij verwezen naar rov. 4.1. Ik verwijs deze lezer ook graag door naar de annotatie die ondergetekende bij dit vonnis heeft geschreven. Inmiddels is al vanuit de arbeidsrechtelijke literatuur mede naar aanleiding van dit vonnis aangestuurd op een principiële doordenking van de rechtspositie van de vrijwilliger. Wordt ongetwijfeld vervolgd!

P.L.M. Schneider, docent sectie Arbeidsrecht ESL

Erasmus School of Law

In een werkstad als Rotterdam is arbeidsrecht elke dag onderwerp van discussie. Een in arbeidsrechtelijke vraagstukken gespecialiseerde sectie kan dan ook niet ontbreken binnen Erasmus School of Law te Rotterdam. De sectie Arbeidsrecht is een jong en dynamisch team van arbeidsrechtspecialisten. Blijf op de hoogte van de wervelende dynamiek binnen dit wetenschappelijke vakgebied en het praktische werkveld: het arbeidsrecht volgens de Rotterdamse school!

Decaan ESL

  • Sanne: Ik vind het allemaal ook altijd erg ingewikkeld en kan in mijn ogen zeker makkelijker gemaakt worden [...]
  • Ruud Eisenberger: Wellicht een domme vraag van mijn kant: een voorbeeld: (i) Ktr ontbindt op 15 oktober aovk (ii) tege [...]
  • M.Maasman: Interessant, dit @Sigrid, hartelijk dank voor beantwoording van mijn vraag @Wim, de vraagstukken die [...]
  • Wim Spijker: Deze verwevenheid gaat misschien nog wel verder. Stel dat die opdrachtnemer premies sociale verzeker [...]
  • Sigrid Hemels (hoogleraar belastingrecht EUR): In antwoord op de vraag van M. Maasman hoe een opdrachtgever een beroep aantoont het volgende. Artik [...]